(14) 憲法的作用

各位朋友

歡迎來到聽我健民講堂的第十四講

我們是繼續說民主與社會的

不過就算你還沒有聽我之前的講座

你可以每一次單獨聽這個講座也是沒問題的

我們現在是繼續說民主的條件

今天會說的條件

是憲法

或者是憲法主義

我每一次講課都會有Power Point

讓大家更加容易去理解

我講課的內容

所以我就會

好像現在這樣

就在螢光幕的右上角

主體都是以Power Point為主

我們今天說的內容

主要是基於Jon Elster的其中一篇文章

Constitutionalism and Democracy

是一本書

裡面的其中一個部分

這個有關憲法主義與民主

這個討論是在我們這一次的課程裡面

說的民主條件裡面

五大條件當中的其中一個

憲法的重要性我在之前已經有說過

特別就是在說自由主義的傳統裡面

覺得最擔心的問題

是政府的權力過分膨脹會威脅到

個人的權利與自由

所以必須要對政府的權力

加以限制

公民社會的其中一個進路

是討論如何限制政府的權力

另一個進路就是憲法

所以我們今天說的Constitutionalism

憲法主義

就是一套這樣的思想體系

就是認為通過憲法

希望能夠制衡國家的權力

讓人的權利與自由得到保障

所以很重要是涉及到有關三權制衡的問題

我們以前也有討論過

在美國是比較清楚

三權是分立的

有一些國家就真的不可以用三權分立來討論

例如英國這樣

它的行政和立法的權力基本上是融合在一起的

可是用三權制衡你可以這麼說

是比較通用

不同的地方可能也會用得到

就是說這三個部門都是有它各自的功能

以及有它獨特的權力

而且這個權力之間是可以互相制衡的

我們看的就是這個

憲法主義或者是憲法

當然是屬於司法的部分

它要做的事情

就是對於所謂的Majority decision

多數決或者是少數服從多數

這樣的制度

對它進行一個限制

我們之前的課程也有說

民主在操作的時候來說

它最重要的就是少數服從多數這個原則

就是我們知道從很高的原則來說

民主就是以民為主

這個就是民主

可是實際操作的時候

你知道人民是很紛紜的

有很多不同的意見

你如何以民為主呢？

結果你在做抉擇的時候

仍然都是以少數服從多數

這個就是所謂的Majority decision

或者是Majority rule

可是我們以前也有討論過

這種多數決也有它的危險

就是多數決可以大多數人做一些事情

去壓迫少數人

變成了多數人的暴力

所以我們也要很小心的對於這種所謂的多數決

要有適當的限制

避免它所產生出來的後果

反而是違反了民主的原則

因為民主最後的原則

為什麼我們要以民為主呢？

就是我們相信每個人的政治權利應該要平等的

可是如果你用大多數人的權力來壓迫少數人的話

少數人永遠都不會有政治權利平等的

就是違反了民主的原則

所以我們一定要對它產生一種限制

憲法就是一種這樣的作用

對於所謂的多數決進行一種限制

如何限制呢？

有時候是Procedural

就是說通過一個程序

例如它可能是做修改憲法

它會把程序弄得很複雜

讓你是沒有這麼容易隨便去修改一些最基本的法律條文

或者是有些時候就不是以程序的方法

而是實際上有一些很實質的條文

可能寫了某一則條文出來之後

可能是把某些權力賦予給某些機構

讓你不可以隨便再剝奪它

無論它是用程序

或者是實質條文的方式

它要做的事情都是希望

阻止

或者是拖慢對於一些很基本的法律

或者是制度的修改

有時候拖慢的好處就是讓你想清楚

就不可以隨便的去做一些事情

你知道在憲法主義之下

它所想的法律規定

或者是所謂的法治

它在立法上面來說有一些很清楚的原則

是什麼樣的一個清楚原則呢？

就是說一個行為

只有在現存的法律

很清楚明文規定你是違法的情況之下

你才會受到懲處

首先就是說

是現存的法律

就是你在做這個行為的時候

這個法律不存在的話

你是不會犯法的

如果法律是以後才立的話

不應該往回追的

所以一定是要在你這個行為當時已經有這個法律

而且這個法律

是要很清楚說明

你這個行為是違法

你才會受到懲處的

所以立法就不應該有一種所謂的追溯力

就是說你不可以今天去立法

是為了什麼而立法

為昨天立法

原來你昨天看到一些東西你很不喜歡

你覺得應該要懲處他

你就在今天立法

追溯回去

這個是不符合一些最基本的法律原則

當然我們說的是法治下面的法律原則

就是你不可以為昨天而立法

一定要是當時的行為已經有法律存在

他才是觸犯了條例

可是你知道此時此刻

就是國安法出來之後

它在制定的時候也是說沒有追溯力的

可是現在出來之後你看看他們運用的方式

逮捕人的方式

似乎涉及到很多行為或言論

都是在國安法出來之前

現在這個執法機關基本上就沒有尊重過這種精神

到時候送上法院

法院會不會

還是這樣呢？

這個我們就不能夠太快做結論

我們要觀察下去

我只是說現在這些執法機關

模模糊糊的

說不清楚他到底觸犯了哪一個條例

是當時法律已經存在的

就是說在7月1日國安法立法之後

他到底做了什麼事情是違反了這個條例

而不是之前

這些我們現在還是很不清楚

我們繼續觀察下去

就是將來法院如何去處理這個問題

我們說到底

憲法的功能是什麼呢？

它就是要保護一些最基本的權利

例如言論自由

集會自由

遊行自由

出版自由

宗教信仰自由等等

它是先把這些基本的權利寫在憲法裡面

然後它就設立很多的障礙

關卡

讓後人不會因一時衝動而把這些法律的條文改變

這種基本的權利就可以得到保障

後人甚至有些時候是多數人想改變它

你也發現憲法的修改是很麻煩的

這樣就對了

因為它想說你在立國的時候

已經有一些很基本的精神

我才會參加你的國家

我才會生小朋友

我下一代就是在這裡生活

你不可以說將來突然隨便修改了原來的憲法

本來保護的權力

否則早知如此我就不會移民到這裡

我離開這個地方

它具體到底如何做

讓你不可以隨便的改變

這些法律的條文呢？

具體的障礙就是第一

就是以所謂司法覆核的形式

法院去裁定某些行政或立法

是造成了一些情況

是會違憲的

它宣布你違憲

就是說如果你這個政府

例如你可能有一個行政的措施

就是突然禁止人民回家

說有疫情的問題

或者是禁止你戴臉罩

把臉遮住

蒙面

又或者是你立下某一條法律

做了某些事情

例如國安法等等

好了

如果好像美國這些地方

你是可以到法院去提控的

法院例如是到了最高法院的話

它有一個憲法解釋的權力

它會裁定到底政府做出某些政策

或者是決定

以至國會或立法機關

所立的法

到底有沒有違憲

如果你是違憲的

就是說違反憲法所寫的一些基本權利的話

它宣布你違憲之後

你就無效了

總統也好

特首也好做了一個決定

都是無效

已經立下的法律取消

這些就是違憲

這是一個做法

第二個做法就是說

它讓你要修改憲法的話

它的程序很複雜

而且要很漫長的

讓你是很難去修改它的

這個我稍候就會再說

第三種做法是如何呢？

首先把權力賦予給某些機構

可能是某一個宗教團體

或者是某一種有權力的機關

例如可能是房委會

你要加或減租金是你們的權力

連立法會都不可以干擾你的

先把這些權力下放到某些機關裡面

然後這些權力放在那裡之後

你就不可以隨便把它收回

我特別關心第二個部分

就是有關修改憲法的權利

因為憲法是早就已經寫下來

本來我們也很安心了

有這樣的基本權利

可是如果你隨便就可以修改這個憲法的話

也是沒有保障的

至少對我的後代沒有保障

舉個例子

美國要修憲的話

程序是很複雜的

首先它有兩個院

有參、眾兩院

參、眾兩院也要有2/3的議員通過

通過之後還要給總統簽署

然後就交給各州份

還要有3/4的州議會通過之後

你才可以修改憲法

有一個統計數字給你看

自從1789年之後

曾經有提出過11,770次修改的建議

最後你要得到兩院的同意之後

只有33條

是得到同意

而這33條

最後也只是得到27條

有足夠州議會的支持

所以才能夠修改

所以美國從當時立國寫下這個憲法之後

到目前為止只有27條

是修改成功

而在這27條裡面其中有10條是一次通過的

這個就是所謂的Bill of Rights

就是美國的權利法

好像我們的人權法這樣

這個修改是非常重要的

當時也是因為

要去建立一個聯邦政府

要加強聯邦政府的權力的話

你要去說服一些反對者

它就要強調一些很基本的權利

基本的權利

我們寫在憲法裡面

所以這個修訂是有這樣的背景

如果你想想美國是很困難

才能夠修訂他們憲法裡面的一個條例

為什麼要這麼做呢？

就是讓你這些基本的權利

可以很穩定的存在於社會裡面

大家都安心

相反你看看中華人民共和國

就是此時此刻的中國

1949年成立到現在

幾十年而已

它曾經頒布過四部憲法

是整部憲法這樣從頭頒布出來的

不是修改一條或半條條文

你從這一點上面已經可以看到

中國是很不具憲法精神的

憲法主義在中國根本是不成立的

這些憲法是隨時可以修憲

甚至是整部做修改

所以我們看到說釋法

很多時候這些解釋法律

已經做了修憲的工作

小意思

整套法律也可以更換

所以也可以這麼說

在目前這個中國的政治傳統裡面

對人的基本權利

根本就沒有一個很充分的保障

好了

憲法主義

當我們已經相信這件事重要的是保衛個人的權利

限制政府的權力

如果你有一種思路的話

它很自然跟行政立法

無法避免也會有一種張力

因為它要限制

行政與立法的權力

他們也可能要擴張他們的權力的時候

就會挑戰這些憲法的

所以這三者之間是一定會有張力的

這個是正常的

就是說我們要接受

當我們是一個自由的社會

要實行憲法主義的話

有一些張力是無法避免的

我們帶著一個正面的態度來看待它

就算我們看司法

以及

(對不起)

行政與立法

這兩者之間

他們也有一些無法避免的張力

舉個例子

從政府的角度來說

最好這些法律

寫得很寬鬆的

模模糊糊的

容許這些行政部門

有很大的酌情權

Discretionary power

我在做事的時候就比較方便一點

相反

議會或者是國會

它就很希望法律寫得很明細

讓你們使用這些法律的時候

你就不會違反原來的立法原意

所以就算行政與立法

兩者之間一定要有張力的

一個就是想法律寫得寬鬆一點

一個就要法律寫得狹窄一點

嚴謹一點

這樣才符合他們這個機關原來的宗旨

而作為憲法主義的話

司法部門也一定是要對抗這兩個部門

有時候我們要正面的去看這種張力才對

好了

最後在結束今天的講座之前

就是要說

為什麼議會要為自己未來的行動

設立這些限制呢？

為什麼我要把修改憲法的程序弄得這麼複雜

為什麼我要這麼做呢？

而後來議會裡面的人

或者是政府的成員

為什麼要被祖先所定下來的這些規條所約束呢？

這個問題就是一個所謂自我約束的問題

人為什麼有時候

要為自己設立一些限制束縛自己

要自我約束

我們想一想

不是只有我們現在所說的這些政治權利和自由

才會出現這種自我約束

人類在其他的領域

也有時候會為自己設立一些限制

舉個例子例如離婚這樣

兩情相悅就結婚

或者是走在一起

為什麼又要有結婚的制度

分開的時候又這麼麻煩

有一些社會還要證明是對方的過錯

如果你說就算沒有證明對方的過錯

所謂無過錯的離婚

它就要求你先分居一段時間

就不是馬上可以離婚

為什麼要把程序弄得這麼複雜

或者是這麼漫長呢？

又或者就算是在商業世界裡面

我們看到一些商業交易

例如買房子等等這些

有一個冷靜期

就不是馬上可以交易的

為什麼要這麼做呢？

這些都是自我設限的

它的原意就是說避免有人一時衝動

做出一些不可挽救的錯誤

離婚就是這樣

就是說一時之間今天不開心

不高興就馬上離婚分開了

可是離婚之後

有了這個疤痕之後

你想再復合有時候就不是這麼容易了

所以它就是很希望你不會因為一時衝動

做出一些這麼重大的決定

在政治上面來說

有時候可以是一些重大決定

不可挽回的決定是什麼呢？

就是多數人竟然可以去投票

例如去支持一個人

當你的總統或首相

而這個人是鼓吹一種極權主義的

是會取消民主的

而這些人竟然是會這樣

使用自己手上的權利

去支持一個決定

就是要讓自己的權利被剝奪

這個就是很可怕的

這些在民主制度來說就是一種不可挽救的錯誤

它就要避免大家會這麼做

包括就是取消民主制度自己本身

所以有些人說

希特拉是民主選舉上去的

也不是完全準確的

當時他當首相

都是被任命進去裡面的

可是的確是整個納粹黨

是選舉裡面是慢慢的得到民眾的支持

可是相當恐怖的結果就是說他帶來一個很大的災難

當然之所以帶來這麼大的災難

是因為他在上台之後取消了民主制度

如果民主制度沒有取消的話

仍然是開放給人民

定期去選舉的話

希特拉會不會重新當選呢？

這些也可以是一個疑問

可是如果連民主制度也取消的話

你就不可挽回了

好了

為了避免這樣的一時衝動

就是做出這些錯誤的決定

所以我們要有自我設限

有了這個自我設限

比較繁複的程序才能夠修改一些基本權利的話

就是說我們的基本權利有了憲法的保護

就會比較穩定

以及有可預測性

我只要生活在這個社會裡面

我大概可以做什麼事情

什麼事情不可以做

是有很清楚的可預測性

Predictable

如果有這個穩定與可預測性的法律環境的話

人類才會容易做出一些長遠的規劃

如果你覺得連基本制度也變來變去的話

我怎麼去做長遠的規劃呢？

此時此刻就完全了解這種處境

不過還沒有說現在的處境

我們又嘗試以婚姻來說

婚姻也是這樣的

就是說婚姻的制度是讓你離婚很麻煩等等

因為它提供了一個穩定的環境

人就可以做一些長遠的規劃

包括例如買房子

如果我跟你一起買房子

兩夫妻

一個人買不起房子

我跟你一起買房子

原來很容易離婚的

明天你按一下按鈕就可以離婚的話

這個房子如何解決呢？

這樣我就很害怕

我隨時可能會繳不起房貸

或者是我把房子賣出去

現在這個時候可能會虧錢

我就不能做這些置業的規劃

還有包括生育

生了小孩之後怎麼辦呢？

如果按一下按鈕就很容易離婚的話

這個小孩怎麼辦呢？

誰把他撫養成人呢？

所以這些無論是置業

或者是生育這些長遠的規劃

都需要有一個比較穩定的制度去支撐著

這個就是婚姻的制度

一樣

一個社會要進行一個長遠的規劃

可能是一個城市發展

可能是一個貿易

可能是一個經濟的投資

我要在這裡蓋一座大樓

什麼都好

如果我對你一些基本的權利

我都無法掌握

你變來變去的話

我很害怕

此時此刻的香港就是這樣

自從國安法出來之後

大家都覺得一國兩制和基本法所保障的基本權利與自由

完全是被動搖的

在這個情況之下

我如何在這裡有長遠的人生規劃呢？

所以你看到大家要移民

我的小朋友不會在這裡唸書

我會離開

甚至是我相信有很多投資者現在也是很疑慮的

就是到底在這個地方裡面還有沒有法治呢？

如果將來有任何的經濟糾紛

我的基本權利是否能夠得到保障呢？

法院是不是無私的去審判一些有關經濟上面的訴訟呢？

所以這樣的情況之下

沒有一個穩定與可預測性的環境之下

大家都沒有辦法做長遠的規劃

所以這個就是所謂憲法主義的好處

它把我們的基本權利先寫在憲法裡面

用很複雜的程序讓你很難去修改

這樣我們的權利才能夠得到保障

在這個情況之下

這樣

我們去實現民主

去實行民主的時候

就比較安全

就不會這麼容易出現所謂大多數人的暴力

這種民主就是可以在一種比較穩固的框架之下

運用它的權力

所以民主也需要有限制的權力

就是需要這種憲法主義去限制

民主也需要有一種支持

例如說沒有自由

你如何實行民主呢？

可是自由也需要這種憲法主義去保障

所以憲法對於民主就是這麼重要

今天說到這裡

我們下次再見

拜拜！