違反人權不適用主權豁免的歷史性判決，2021.1.8南韓法院判日本須賠償日本軍「慰安婦」倖存者

2021年1月8日，南韓首爾中央地方法院第 34民事部，就日本軍「慰安婦」倖存者吿日本政府一案判決出爐（2016 가합 505092 損害賠償(기)）。首爾中央地方法院認定，日本政府必須要賠償 12名原告每人 1億韓元的賠償金。

由於被告方的日本政府，至始至終都主張南韓法院沒有資格審理本案，拒絕受理訴狀，也拒絕出席法庭。理論上，日本政府在 8號判決出爐後，如果不服判決結果，在 1月23日前都可以上訴二審。但因為日本政府至始至終都否定南韓法院可以審理本案，如果日本政府一旦上訴二審，就代表日本政府認可南韓法院的司法審理權，這樣就會和日本政府過去的主張相左，所以外界在 8號時幾乎可以判斷本案終審。

不出外界所料，日本政府真的到 1月23日前都沒有上訴二審，本案確定日本政府敗訴，須賠償 12名原告每人 1億韓元的賠償金。

＊南韓法院在同一時間共有 2件由日本軍「慰安婦」倖存者控告日本政府的訴訟。另一起原訂於 2021年1月13日宣判，但法院卻在宣判前 2天（2021年1月11日）突然表示將在 3月24日再度答辯。雖然目前無從確定法院突然要求另一起訴訟案須再度答辯，是否是受到 1月8日宣判的案件影響，可以確定的是，法院突然在原訂宣判日的 2天前突然要求再度答辯，是非常罕見的情況，該起訴訟的判決日也勢必延後。

一切始於七年前

8號判決出爐的訴訟案，最早可以回溯到 2013年。

2013年8月，裵春姫、金君子、李玉善、李玉先等 12名日本軍「慰安婦」倖存者（其餘 8人並沒有公開本名），向日本政府要求民事損害賠償。然而，日本政府一直不願配合民事調解（日文：民事調停），按照南韓法院的訴訟流程，只要調解不成立，不需要原告申請就會自動變成訴訟案（日文：訴訟移行），本案因此在 2016年1月正式進入民事訴訟程序。

然而，自始至終拒絕配合的日本政府，拒絕收下訴狀，讓本案審理一度陷入膠著。2019年4月，南韓法院以公示送達的方式，讓本案在 2019年5月生效，正式展開訴訟。

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訴訟爭點：司法管轄權與「主權豁免」

本次訴訟案最大的爭點就在於，由於被告方是日本政府，南韓法院是否具有司法管轄權（jurisdiction，日文：裁判管轄権）可以審理本案？

南韓法院是否具有司法管轄權的這個問題就會牽扯到，日本政府和日本媒體在判決出爐後，不停提到的「主權豁免（state/sovereign immunity，日文：主権免除）」的概念。

日方說法：南韓法院沒有司法管轄權

日本政府至始至終一直主張，因為本案的被告是日本政府（國家），所以南韓法院沒有資格審理本案，如果日本軍「慰安婦」倖存者想要吿日本政府，那她們就該到日本打官司（補充：日本軍「慰安婦」倖存者不是沒有到日本打過官司，而是所有在日本按鈴申告的相關案件，不是被駁回，就是敗訴作結）。

日本政府對於「主權豁免」的解釋是，各個主權國家彼此都是平等的，某國的法院不能審理他國政府是被告的訴訟案。所以，日本政府一直在媒體前主張，南韓法院沒有資格審理本案，因為日本政府在南韓具有主權豁免權，這是「國際慣例」，如果南韓法院敢審理本案，就是打破「國際慣例」。

這裡必須留意的是，日本政府從頭到尾都沒有委任律師、也沒有派代表出庭，上述這些日本政府透過媒體對空喊話的內容，都沒有透過司法管道向南韓法院表達被告方的立場。所以南韓法院在判決的時候，並不會引用上述這些日本政府透過媒體對空大外宣的主張。

司法管轄權取決於南韓法院

再來是，這個案子法院有沒有資格審理，不是當事人（被告）說的算，而是法院的職權。所以不管日本政府（被告）透過媒體一直宣揚「南韓法院沒有資格審理本案」，法院能不能審理本案，決定權一直都在南韓法院手中。

從結果來看，既然南韓法院都已經做出判決了，就代表南韓法院認定南韓法院有資格審理這次的案件（南韓法院具有司法管轄權）。南韓法院認為：

1. 日本軍對慰安婦當事人做出的不法行為，是發生在南韓的領土上
2. 被害人是南韓國民
3. 從既有的聯合國人權委員會報告書等資料，已經不需要前往慰安所現場做實地調查
4. 原告們已經在世界各地提起訴訟，日本政府應能預想到原告也可能會在南韓法院提起訴訟
5. 國際裁判管轄權不具有排他性
6. 本次訴訟不會影響到訴訟當事人的公平性，本案具有國際裁判管轄權

基於上述理由，南韓法院認定這起訴訟案可以經由南韓法院審理。

話說回來，雖然被告方的日本從頭到尾都沒有委任律師、也沒有派代表出庭，這並不代表這起訴訟案原告在南韓法院就可以輕鬆打。因為這起訴訟最大的關卡，就是要說服南韓法院，南韓法院有資格審理這個案子，特別是「日本在這個訴訟案上是否具有主權豁免權？」的部分。

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有彈性空間的主權豁免權

說起日本政府一直在媒體上對空喊話說是「國際慣例」的主權豁免權，其實沒有這麼的「慣例」，也不是所有法律爭議都適用主權豁免權。

19世紀前的「絕對豁免主義」

回顧國際上對於主權豁免權的認識，在過去（19世紀以前）剛開始有主權豁免權這個概念時，一般認為所有法律案件只要和其他國家的主權相關，為了方便外交代表業務上的需求，各國基於互相尊重、平等互利的原則，都享有外交豁免權，這個概念又稱為「絕對豁免主義（日文：絶対免除主義，absolute immunity）」。

「絕對豁免主義」的概念，就和前面日本政府就這次訴訟案的對外說法如出一轍 — — 日本政府認為「各個主權國家彼此都是平等的，所以韓國法院不能審理被告是日本政府的訴訟案」。

從「絕對豁免主義」到「限制豁免主義」

然而，「絕對豁免主義」的概念在 19世紀後開始出現了轉變，取而代之的是「限制豁免（日文：制限免除主義）」的概念。

舉例來說，國家的商業行為從 19世紀起基本上不適用主權豁免權。另外像某國外交人員在他國遇上違反當地法律的問題時，該外交人員可以主張自己在當地有外交豁免權（diplomatic immunity），就是一種限制豁免主義的實踐。總的來說，基本上現在多數國家都是採用限制豁免主義的概念，包括本案當事人的日本和韓國都是如此。

主權豁免權的國際公約

回到這次的訴訟案。目前關於主權豁免權的相關國際公約，主要有 1972年的《歐洲國家豁免公約（European Convention on State Immunity）》和 2004年聯合國的《聯合國國家及其財產管轄豁免公約（United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property）》。但前者只有有加盟的 8個歐盟國家才適用，後者根本就沒有生效，所以以這次的訴訟案來說，這 2個公約都不適用。

沒有國內法，就依循國際慣例

此外，包括這次一直對空喊話說自己有主權豁免權的日本在內，在日本國內也不是所有法律爭議都適用主權豁免權。

包括日本等 10個國家，為了因應聯合國的《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》，不論這個公約是否有生效，這 10個國家已經在自己國內制定了規範主權豁免權範圍的國內法。就以日本的《外国等に対する我が国の民事裁判権に関する法律（Act on the Civil Jurisdiction of Japan with respect to a Foreign State, etc.）》為例，裡面清清楚楚地明記哪些情況不適用主權豁免權。

至於像韓國這樣，沒有針對主權豁免權範圍制定國內法的國家，就要看當時的國際慣例，由法院判斷該法律爭議是否適用主權豁免權。

所以以現在的國際慣例來看，這次在南韓法院的訴訟案日本是否享有主權豁免權呢？

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「違反人權就不適用主權豁免」是國際慣例？

南韓法院在判決中明確指出，韓國沒有關於主權豁免權的國內法，所以按照國際慣例，日本（帝國）政府對慰安婦當事人做出「違反人道的犯罪行為」已抵觸強制規律（peremptory norm，又稱「絕對法」jus cogen），所以不適用主權豁免權。

南韓法院雖然在判決中講到「依據國際慣例」，但實際上「違反人道的犯罪行為不適用主權豁免權」的概念，是進入 20世紀後才漸漸浮現出現的。目前相關判例還不是很多，認為「人權問題不適用主權豁免權」的國家還是少數，在法律實務上還不算已經取得多數共識的通則。如果要說「人權問題不適用主權豁免權」已經是國際慣例，這句話其實還有保留餘地。但可以確定的是，在南韓這次判決出爐後，未來國際上遇過類似訴訟案件，又多了一個相關判例可以引用。

這次原告方就日本軍「慰安婦」爭議的訴訟案，主要引用了 2000年最高法院判決確定的希臘迪斯托莫（Distomo）訴訟案和 2004年定案的義大利路易吉・菲利尼（Luigi Ferrini）事件。

希臘迪斯托莫大屠殺受害者遺族 vs.（納粹）德國

1944年6月，希臘的迪斯托莫（Distomo）村莊在德國納粹的佔領下，有 214名當地平民遭到納粹武裝親衛隊殺害，這起事件被稱為「迪斯托莫大屠殺（The Distomo massacre）」。

1995年，這起事件的遺族共 11人在希臘地方法院提告，要求德國求償。這起訴訟案的經過，就和這次南韓法院受理日本軍「慰安婦」訴訟案一樣，被告方的德國拒絕收下訴狀，接著希臘地方法院認為這起事件被告的德國不具有主權豁免權，因此在 1997年9月25日受理原告的請求，正式進入訴訟程序。在訴訟過程中，被告的德國都有參與訴訟（這點和這次日本的作為完全不一樣），這起訴訟案就這樣一直上訴到希臘的最高法院。

2000年5月4日，希臘最高法院認為，迪斯托莫大屠殺是發生在希臘境內的侵權行為，遵循國際慣例「侵權行為的例外（tort exception，日文：不法行為例外）」可以不適用主權豁免。此外，希臘最高法院將本案定調為殺戮行為，殺戮不包含在武力紛爭（＊）的範疇內，所以認為被告方的（納粹）德國已經違反強制規律在先，不承認德國在本案中享有主權豁免權，駁回被告方德國的上訴。

＊這裡會特別提到武力紛爭一詞，是因為國際法慣例上「武力紛爭下的軍隊行為」適用主權豁免權。希臘最高法院在這邊定義了殺戮（屠殺）不屬於武力紛爭的行為，就可以避開主權豁免權。
至於本文主要在探討的日本軍「慰安婦」訴訟案，因為朝鮮半島在第二次世界大戰期間並非戰場，所以發生在朝鮮半島的事情不屬於「武力紛爭下的軍隊行為」。武力紛爭一詞，必須要是戰地現場。

義大利的路易吉・菲利尼 vs.（納粹）德國

在希臘最高法院的判決出爐之後，2004年換義大利境內也有一起控告第二次世界大戰期間納粹德國強制動員的損害賠償訴訟。這起事件慣以原告路易吉・菲利尼（Luigi Ferrini）的名字稱之。

菲利尼曾在第二次世界大戰期間，在義大利被抓到納粹德國強迫從事勞動工作。1998年，菲利尼決定在義大利法院要求德國賠償。起初，義大利地方法院以被告德國有主權豁免權為由，駁回菲利尼的要求。但義大利最高法院在 2004年3月11日以「違反倫理的犯罪行為或造成基本人權重大侵害等國際犯罪不適用主權豁免權」為由，發回一審更審。

一審更審時認為這起事件已經超過法律時效，再度駁回菲利尼的要求。但上訴到二審後，高等法院認同菲利尼的主張，判德國必須要賠償菲利尼。

義大利法院：保障人權受到重大侵害受害者的最後手段

義大利法院認為，不管是《聯合國憲章》、《歐洲人權公約》，還是《義大利憲法》，都保障了在義大利人民提出訴訟的權利。像是菲利尼這樣遭遇到違反抵觸強制規律的重大人權侵害事件，在被害人沒有其他救濟手段的情況下，為了保障被害人提訴的權利，此時加害國不適用主權豁免權，被害人可以在所在國的地方法院提訴，作為最後的法律救濟途徑。

在菲利尼勝訴之後，義大利各地的納粹受害者紛紛出來在義大利地方法院控告德國。例如，1943年納粹德國在義大利Civitella鎮殺害 203名平民的受害者，也在這之後向德國提起損害賠償訴訟，義大利高等法院認定，像Civitella鎮這樣已經有透過軍事法院審理的刑事案件，也可以附帶提起民事訴訟。

不滿義大利判決的德國狀告國際法院（ICJ）

德國主張，現行國際法沒有這種慣例，「武力紛爭下的軍隊行爲」也適用主權豁免權。所以在菲利尼一案的判決出爐後，德國認為義大利法院不承認德國的主權豁免權已違反國際法，德國因此向國際法院（ICJ）控告義大利。至於在義大利之前，在地方法院判判德國必須要賠償迪斯托莫屠殺案受害者遺族的希臘，則以非當事人的身份參與本案。

ICJ在 2012年2月3日做出判決。ICJ認為，撇開侵權行為不適用主權豁免的國際慣例，光從「武力紛爭下的軍隊行為」這一點，德國就可以主張菲利尼的訴訟在義大利具有主權豁免權，再加上義大利法院提出的理由在過去的判例中根本就沒有先例，所以採納德國方的意見，否定了義大利法院的判決，認為義大利法院在菲利尼訴訟上沒有司法管轄權。

義大利國會新法違憲

義大利國會在ICJ判決出爐後，立刻在 2013年1月新設國內法，要求司法機構今後遇到類似訴訟案件，有義務宣告這些事件已經超乎義大利法院的司法管轄權。

然而，義大利司法機構也不是省油的燈。義大利的憲法法庭認為這條新法已經違法《義大利憲法》所保障的民眾提訴的權利，所以馬上在 2014年10月22日宣布這個新設的國內法違憲。

目前關於「違反人權不適用主權豁免」相關法律訴訟的進展就停在這裡。

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這次判決的意義

這次南韓法院判日本必須要賠償 12名日本軍「慰安婦」倖存者的案例是第 3例，也是亞洲首例。

有鑒於第二次世界大戰受害者多半已經離開人世，在世的倖存者各個已屆高齡，除了目前南韓法院還有另一案關於日本軍「慰安婦」的訴訟正在進行中之外，這次南韓法院判決出爐之後，未必會帶動南韓國內有更多第二次世界大戰受害者出面控吿日本。

不過，這次的判決出爐後，確實多了一個歐洲以外「人權問題不適用主權豁免權」的新判例，可供今後遇上類似爭議時作為參考。特別是日、韓等亞洲國家不適用《歐洲國家豁免公約》，再加上日、韓在第二次世界大戰當時是殖民母國與殖民地之間的關係，這些要素都和希臘迪斯托莫訴訟案或義大利路易吉・菲利尼訴訟案不同。

掩人耳目的對空喊話

雖然日本政府這次至始至終都沒有委任律師、也沒有派代表出庭，只有透過媒體對空喊話，但還是可以檢視一下日本政府對空喊話的論點有沒有道理。

疑點一：日本已經不是絕對豁免主義

首先是，日本政府這次一直對著媒體主張，「各個主權國家彼此都是平等的，所以韓國法院不能審理被告是日本政府的訴訟案」，這是「絕對豁免主義」的概念。但是日本現在已經不是採用絕對豁免主義，而是限制豁免。

日本最高法院在 2006年7月21日的判決中，就表明私法與業務管理等商業行為行為不適用主權豁免權。另外，日本在 2009年通過的《外国等に対する我が国の民事裁判権に関する法律》第 10條也寫到，侵權行為導致人身或財務的損害賠償請求不適用主權豁免權。所以今天就算南韓沒有關於主權豁免權的國內法，按照現行日本國內的法律，侵權行為已經不適用主權豁免權了，日本政府對外的主張連在自己國內都站不住腳。

按照日本國內法的邏輯，這次訴訟有法律效力

再來是，朝鮮半島從戰前就是大日本帝國殖民地的特點，其實讓這起訴訟案比希臘迪斯托莫訴訟案和義大利路易吉・菲利尼訴訟案好打一點點。

希臘迪斯托莫訴訟案是法院必須先定義「殺戮（屠殺）不屬於武力紛爭的行為」，才能使用「侵權行為不適用主權豁免權」的概念。義大利路易吉・菲利尼訴訟案則沒有使用「侵權行為不適用主權豁免權」的論點，原因和路易吉・菲利尼的受害地點不是在義大利境內有關。

韓籍日本軍「慰安婦」受害者的受害過程，是在朝鮮半島經由詐欺或強制帶離等手段而成為「慰安婦」。受害地點是從朝鮮半島出發，詐欺或強制帶離等手段又是侵權行為，光是這 2點就可以使用「侵權行為不適用主權豁免權」，而且也是南韓法律有效的範圍內。

疑點二：過去類似案件日本有委任代表出庭

另外是，日本這次以南韓法院沒有司法管轄權為由，至始至終都沒有委任律師、也沒有派代表出庭。但其實黃錦周（Hwang Geum Joo）等 15名日本軍「慰安婦」倖存者們（韓國籍 6人、中國籍 4人、菲律賓籍 4人、台灣籍 1人）曾在 2000年9月18日，在美國哥倫比亞特區法院向日本提吿時，被告日本當時有請律師Craig A. Hoover處理訴訟流程，也有代為出庭。

雖然最終是因為主權豁免權的關係，這個案子從一審一直打到三審都被駁回，但至少證明，日本這次以南韓法院沒有司法管轄權為由，至始至終都沒有委任律師、也沒有派代表出庭的舉動，可以說是從頭到尾都在擺爛。

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參考資料

1. 韓国ソウル中央地裁、日本軍「慰安婦」損害賠償訴訟に関するリンク集
2. ソウル中央地方法院 第34民事部 判決（ 山本晴太さんによる判決全訳）
3. Judgment, The 34th Civil Chamber, Seoul Central District Court, translated by The Korean Council for Justice and Remembrance for the Issues of Military Sexual Slavery by Japan and Dasol Lyu, MINBYUN — Lawyers for a Democratic Society
4. 徐台教：「日本への攻撃ではない」「ICJは恐れない」…慰安婦訴訟の代表弁護士が語る”日本政府賠償判決”の全て
5. 山本晴太：日本軍「慰安婦」訴訟における主権免除
6. 山本晴太：ソウル中央地方法院（2016 가합 58023909）意見書（本件原告らが日本の司法手続により救済される可能性）
7. 張強：淺析國家主權豁免的發展趨勢

原文連結石川カオリ的日本時事まとめ翻譯