αMeToo运动与“无罪推定”:一个澄清connecting...M0 MAT
  在对MeToo运动的反对声中,『违背程序正义』、『践踏无罪推定原则』是常见的说辞。但是这类说辞,其实是建立在对程序正义、无罪推定原则的误解之上的,需要相应的澄清。
  先说无罪推定(presumption of innocence,或ei incumbit probatio qui dicit, non quinegat)原则。在使用这个原则时,一定要首先强调,它有着相当特定和狭窄的适用范围:这是一个专门用于对【刑事】案件的【司法】审判的原则。其中说的『有罪(guilty)』与『无罪(innocent)』,都有司法意义上的特指、关系到是否要遭受法律规定的刑罚,而不是日常语境下的泛泛之论(比如『舆论把xxx定罪了』,这里的『定罪』严格来说只是一种比喻)。
  许多人忽视无罪推定原则的适用范围,将它不加区分地应用到对民事纠纷、甚至公共舆论的评判上,既不合理,还可能导致自相矛盾的结果。
  在任何的纠纷中,我们要想判断争议各方的是非,至少要从三个步骤着手。一是对举证责任(burden of proof)的分配,二是对证据标准(standard of evidence)的选择,三是考察既有证据的效力与强度是否达到既定标准。
  比如A声称p,B声称非p,我们作为仲裁,首先要确定:p和非p这个议题的性质究竟是什么,是应当由主张p的人先举证,还是应当由主张非p的人先举证,或者由双方同时举证?
  然后,假设我们判断,这个议题应当由主张p的人(在这个例子里是A)先举证,那么接下来要考虑的问题是:当A出示证据时,哪些类型的证据是有效力的、可以被允许使用的,哪些是不当的、无效的?当A给出的有效证据强到什么地步时,我们可以认为她满足了举证责任的要求、举证责任发生转移,该轮到B来举证非p、试图将举证责任再转移回A的身上?
  确定了这样的标准之后,我们最后才来考察A(以及条件符合时B)实际给出的证据里哪些是有效的、这些证据的总体效力有多强,并最终在双方证据强度对比的基础上做出自己的判断。
  无罪推定,就是一个关于特定类型的争端(刑事指控的司法裁决)之中,指派特定【举证责任】与【证据标准】的原则。
  一,无罪推定包含的举证责任原则:在刑事诉讼中,举证责任首先落在原告方,而非被告方;换句话说,当原告指控被告犯下某某罪行时,第一步应该是由原告来出具被告犯罪的证据,然后被告针对这些证据的可靠性与有效性进行回应,而不是要求被告首先出具自己无罪的证据,然后由原告来给这些证据挑毛病。
  二,无罪推定包含的证据标准原则:在刑事诉讼中,裁决者(法官或陪审团)对事实真相的判断,或者说对原告方满足举证责任与否的判断,要求原告方给出的证据必须满足极高的置信标准。在英美法系中,这个专门用于刑事案件的标准称为『排除合理怀疑(beyond reasonable doubt)』。
  『排除合理怀疑』具体该怎么定义,一直是很有争议的事情,而且这个词本身也常常引起误解;如果形象一点(但是牺牲定义的严谨度)来说的话,它相当于要求事实裁决者:『基于原告被告给出的质证,我认为,被告确实犯下该罪的可能性超过99%』。
  【无罪推定 = 原告举证责任+ 排除合理怀疑】。亦即:『在刑事诉讼中,应由原告主动出示证据证明被告犯罪,被告只需对原告所示证据的有效性加以反驳;在经过这番质证的证据显示被告犯罪的概率超过99%之前,司法裁决者就应假设被告无辜。』
  注意,无罪推定的这两个方面(尤其是证据标准方面),只适用于【刑事诉讼】,却不适用于【民事诉讼】,或者其它纠纷。
  一来,不同法律体系对民事诉讼的举证责任分配不尽相同,有些国家要求原告先行举证,但很多国家是要求原告被告同时举证
  二来,在证据标准上,民事诉讼一般采取的是『证据优势(preponderance of evidence)』原则,就是对比原被告双方的证据,哪方证据较强即胜出。换句话说,这时候裁决者做出有利于原告、不利于被告的判断标准,并不是说被告犯错的概率超过99%,而是被告犯错的概率超过50%(也就是原告正确的概率超过被告正确的概率)。
  在美国的司法体系中,除了『排除合理怀疑』和『证据优势』之外,还有其它千奇百怪的适用于不同情况的证据标准。比如在衡平法诉讼中,用的是『明确可信证据(clear and convincing evidence)』标准,对原告方的要求高于『证据优势』、却又低于『排除合理怀疑』(大致相当于『当且仅当被告犯错的概率超过75%时,判原告胜、被告负』);在行政复议中用的是比『证据优势』还低的『实质证据(substantial evidence)』;逮捕嫌犯时用比『实质证据』要求还低的『可靠原因(probable cause)』;警察拦路搜身则可以用比『可靠原因』要求更低的『合理怀疑(reasonable suspicion)』标准;等等。
  具体这些标准的合理性,可以再讨论,这里只是指出,不同情境下适用的证据标准,存在差异是很自然很正常的事情。
  不妨再举一个更日常的例子:假如你的朋友今天特别难过地找你倾诉:『我被劈腿了,呜呜呜。』你会对朋友说『且慢哭诉,对于你对你男/女朋友的指控,我必须采取无罪推定原则;由于你提出的证据没有达到排除合理怀疑的标准,所以认为你的指控不成立,你的男朋友/女朋友并没有劈腿』吗?
  当然不会。单单朋友的难过倾诉这件事,已经足以让你(初步地)相信他/她的说法了,也就是说对你而言,举证责任这时已经落到了被指控劈腿的人那边。
  随之而来的问题是:为什么要对不同情况采取不同的证据标准?干嘛不一刀切地采取排除合理怀疑标准、无罪推定原则?
  这就涉及到刑事司法和其它情境的区别。
  刑事司法有什么特点?首先比较容易看到的一点,是其后果的严重性(或者可以加上由公权力背书的严肃性)。刑事罪名一旦成立,被告将被判入狱、丧失自由,在有些国家甚至可能被处以肉刑或死刑;同时,被告身上将背负犯罪记录,(根据法律和社会规范的不同而)不同程度地、但往往很严重地影响到后来的生活。后果的严重性,显然是谨慎对待证据、尽量避免伤害无辜的一个重要考虑。
  但光有后果严重性这点,恐怕还不足以将刑事司法与其它情境完全区别开来。比如有人会说:假如有无辜者被公共舆论千夫所指,丢掉工作,无以谋生,流落街头,这种后果不可谓不严重吧?那么凭什么说公共舆论不应该和刑事司法一样采取无罪推定原则?
  这里还需要考虑(刑事)司法过程的另一个特征:相关惩罚的严格单向性
  作为刑诉结果的司法制裁,是单向的而不是双向的:如果法官或陪审团裁定被告B有罪,B就会遭受法律惩罚;如果裁定B无罪,B不会遭到法律惩罚,但原告A同样并不因此而遭到法律惩罚。只有当被告B反诉原告A(造谣诽谤、侵犯名誉权、精神伤害等等),启动一场新的诉讼,A才有可能遭到法律惩罚,但这时B已经从被告变成了原告,而A则从原告变成了被告。
  在很多国家的刑事司法体系中,这种单向性又以一种更特定的方式体现出来:刑事诉讼是一种公诉过程,原告方总是国家(或者其它能够代表公权力者),被告被指控的罪行,不仅仅是针对作案受害人的,而且是针对全体人民的。
  比如在英国,刑事诉讼的形式是R(x) v. y,其中R是王室,x是呈情要求诉讼的受害人,y是被告,R(x)的意思是『王室应x的请求对y提起诉讼』。美国的刑事诉讼也是类似,比如The People of Illinois v. xxx什么的,意思就是由伊利诺伊州检察官代理受害人提出公诉。为什么『公诉』得以可能?前提之一就是刑事诉讼的单向性:『国家』这个抽象实体不会因为败诉而遭到法律惩罚。
  反过来,对于双向的民事诉讼(严格说来,民事诉讼中不存在『罪』[guilt],只有『责』[liability]),举证责任就是双方共有的;同时,既然司法后果是双向的,当然『证据优势』原则是最直观合理、不偏不倚的标准。
  公共舆论的后果,同样是双向而非单向的。假设A站出来指控B性侵。如果大家(或者至少B所在的社区与工作单位)普遍相信A、认为B确实性侵,并据此对B进行道德谴责和(非司法意义上的)惩罚,比如开除其工作——这当然是B承受了公共舆论的后果。
  但反过来,假如大家(或者至少A所在的社区与工作单位)普遍地不相信A、认为A是在诬告B,或者甚至即便相信A、却仍然因为文化观念而看不起A,那么A就会反过来承受被排挤、被耻笑、被开除等等遭遇。
  在判断的后果是双向而非单向的情况下(和场合里),对是非的判断、以及相应采取的态度与行动,在保护一方的同时,是必然伤害另一方的,这中间没有超脱的办法。
  比如现在A向媒体指控B做了某件坏事,列出证据一二三。作为旁观者(而不是司法裁决者),如果你说『我对B采取无罪推定;B不需要做任何回应,只要A的指控没有排除我的所有合理怀疑,我就拒绝相信A的证据和指控』,意思其实就是说『我对A采取有罪推定;除非A的指控排除我的所有合理怀疑,我就认为A在造B的谣,并据此对A采取相应的态度和行动』。
  刑事司法之所以能够采用(且应当)采用无罪推定原则,除了司法惩罚的严重与严肃之外,其单向性是不可或缺的关键,因为正是单向性让其得以摆脱上述的这种两难。
  不过就算对于刑事案件,也只是案件的裁决者(法官、陪审团)才需要采用无罪推定;对于没有参加裁决的旁观公众来说,每个人心里仍然可以保留各自判断。辛普森杀妻案被判无罪,不妨碍其他人心里面仍然相信他是凶手。我们也可以换个说法:司法判决和惩罚,只是从整个社会互动中划出的、一个有着严格边界的过程和领域。
  以上只是说到刑事司法为什么要采取更加严格的【举证责任】和【证据标准】原则(而反过来其它领域的判断就不必如此),尚且没有说到【实际证据考察】这一点。
  仍以刑事司法为例:『刑事司法应当采取无罪推定(排除合理怀疑)原则』这个说法本身,并没有告诉我们怎样算是『合理怀疑』,并没有告诉我们怎么去估算被告作案的概率、到底什么样的证据能让我们确定其概率超过99%(假如我们把『排除合理怀疑』约等于『嫌疑人作案可能性高于99%』的话)。尽管刑事司法由于其惩罚的严重性、严肃性与单向性,在【举证责任】与【证据标准】这两个原则上必须保持高度谦抑,但是这并不影响法官和陪审团在【实际证据考察】步骤的具体推理。
  特别是在性侵案件中,以往人们常常用『你当年如果被性侵,干嘛不当时就报警』;『你既然愿意孤男寡女同处一室,谁知道你是不是主动』之类说法来抹黑(discredit)受害人的证词。
  但是心理学、社会学的研究,让我们对性侵受害者的行为模式有更多了解,知道现实社会的各个方面,比如男权文化对女性言行举止的规训、旁观者的不作为与和稀泥、执法人员在立案审讯过程中对受害者的二次伤害等等,是如何普遍而系统地阻碍着受害者及时反抗、及时报警。换句话说,前述常见质疑的合理性与有效性,已经被这些研究在很大程度上消解了。
  这样一来,我们对于受害人证词【默认可信度(default credence)】的判断,就应当有一个较大的调整;由此导致的结果就是,性侵受害者的控诉在整体上更有可能达到排除合理怀疑的标准而成立。比如当陪审团知道性侵受害者常常因为创伤后应激障碍(PTSD)而无法记清过程中的某些细节时,其『数次口供中对某个特定细节的描述前后不一致』这一点,就不应该想当然地认为光靠这一点便足以证明其口供不可信;又比如当法官知道『荡妇羞辱』不足取之后,就不应当再允许辩方律师将受害者『私生活不检点』作为呈堂证供。
  同时,对【默认可信度】判断的这种调整,是和社会文化的整体观念(比如『强奸文化』的强弱)相联系的。而这种文化改造,正是MeToo运动的重要面相之一。


所有評論
羅勉
谢谢@林三土老师!这是在法理上很重要的澄清和进一步的解读。目前您主要在理论上进行论述,如果结合MeToo运动在中美发展中出现的一些实际情况,请教您如何看待在舆论热潮裹挟中,大众对情绪的诉求远远盖过对必要的逻辑和证据的重视?换言之,司法过程有制度性的安排来保障程序正义,但大众舆论并无中心化的权威来协调与管理,大众舆论与民事诉讼在此处的不同是否重要?我们应该如何考虑去防止狂欢式的、非理性的“媒体审判”?进一步说,如果举报成本低(比如匿名)、效果好(可以直接诉诸舆论让对方身败名裂)、撒谎报假案没有惩罚(媒体没有或者无法事实核查以及无人对撒谎者究责)。会不会造成很多冤假错案,让许多人的职业生涯、人格尊严毁于一旦?谢谢呀。

另外澄清一下,我这么说,不代表我支持以上质疑,是我的职业训练让我喜欢观点上的撞击,互相激发,真理应当越辩越明。当然,此澄清本身也说明了,政治正确的大潮给我在进行讨论时带来的一些担忧和考量。
4月9日摺疊回覆讚賞3

me too运动会制造冤假错案吗?公開

林三土4月9日性侵大學中國MeToo
384
谢谢@罗勉 在评论里提出下面这个疑问: 目前您主要在理论上进行论述,如果结合MeToo运动在中美发展中出现的一些实际情况,请教您如何看待在舆论热潮裹挟中,大众对情绪的诉求远远盖过对必要的逻辑和证据的

26條評論

三木
谢谢三土兄的澄清,我正好也结合所学说一点想法。
“无罪推定”是制度设计,无关事实判断。在诉讼法领域,它关乎犯罪嫌疑人/被告人的程序性权利。简言之,在诉讼程序眼里,TA是“无罪”之人,有权为自己辩护、聘请律师、申请变更强制措施……至于执法者和公众内心如何看待TA,在所不问。在证据法领域,它关乎举证责任分配和证明标准设定,要求控诉方承担证明犯罪嫌疑人/被告人有罪的责任,并且,这种证明责任要达到“排除合理怀疑”的标准。之所以有这个制度设计,考虑到犯罪嫌疑人/被告人进入诉讼程序后,要与国家机器对抗,若无“无罪推定”的制度保障,无异于砧板鱼肉。
而在整个诉讼过程中,要求执法者和公众在事实层面将犯罪嫌疑人/被告人视作无罪,甚至不允许内心确信TA有罪——这是对“无罪推定”原则的误解,是把“有罪推定”视为“无罪推定”的当然反面。实际上,“有罪推定”是事实判断,“无罪推定”是制度设计,二者不在一个层次,并非一体两面。
由此,从无罪推定的内涵来看,它是对公权力的约束,是保障犯罪嫌疑人/被告人的特殊制度设计,并不适合进入舆论场,成为一种普遍要求。
7月25日回覆讚賞2

大陆语境下的诽谤罪和名誉权公開

姚遥7月25日MeToo法律
56
Me too在国内的发展很迅猛,一些案件涉及了性骚扰,一些案件涉及了强奸。最大的共通,是都涉及了不同圈子内的名人。 这就涉及到一个敏感问题,在大众场合下,主要以匿名的方式指控其他人的行为不端,甚至涉嫌

2條評論 最新評論(7月25日)

因为小指瘙痒而摧毁整个世界并不违反理性公開

慕容雪村7月25日MeToo
32
标題那句话是休谟说的。我覺得放在当下也有点意义。刚刚看到有人说,当下这股Me2风潮让许多人不再关注疫苗事件,有中了党国阴谋及不知轻重之讥。这说法不敢恭维。疫苗确实很重要,但Me2也很重要,这两者都与人

1條評論 最新評論(9月5日)

MeToo#从法律规范中寻找性骚扰防治共识,而非滥用“舆论审判”“无罪推定”概念公開

三木7月29日MeToo
28
1.不当类比,为讨论增添冗余信息 (1)不是“舆论审判”,而是“公众质疑” “舆论审判”是对“司法审判”的类比用法。使用“舆论审判”描述公共讨论现象,可能从一开始就不恰当,导向了一些不必要的担忧。类比