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【行政法學】陳景輝:哈特為什麼重要?——當代法哲學導引

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(太初庚子十月初六;藏歷鐵鼠十月初六;希吉來歷一四四二四月初四)(廿一)

哈特其人

猶太人,牛津畢業,娶妻一共產主義者。其妻生活奢靡,於是哈特常為了獲取生活之資,作特定的人生道路選擇。哈特為求一高薪,入讀法學院,後從事律師工作。一九五二年,約翰 · 奧斯丁邀請哈特,回到牛津大學,繼任法理學教席。一九五八年,朗 · 富勒邀請哈特去作霍姆斯講座,哈特宣讀了「實證主義與法和道德的分離」此一論文,該論文修改後於一九六一年出版,即「法律的概念」一書。此書堪稱二十世紀最重要的法哲學著作,且沒有之一。原因在於,該書徹底擊潰了法理學的初始統治性框架,奧斯丁「命令說」,並尚未被後繼者所取代。一九六三年,朗 · 富勒為答哈特,出版「法律的道德」一書。這是二十世紀次重要的法哲學著作。

現在,還處在哈特的時代!面對哈特,我們的態度是,他錯了。錯,不意味著我們不能從他那裡學到東西。我們今天依然受制於哈特理論的框架。

哈特的學生,包括德沃金(一九三一年十二月十一日至二〇一三年二月十四日)、拉茲(一九三九年)、菲尼斯(一九四〇年;「自然法與自然權利」)、羅爾斯(曾作為羅德學者參與哈特的席明納)。一九七三年,哈特批評羅爾斯的正義理論,羅爾斯為了回應,出版「政治的自由主義」。退休後,哈特從事邊沁著作研究,以獲取高額資助。

牛津大學法理學教席

The position of Professor of Jurisprudence (originally the Corpus Professor of Jurisprudence) at the University of Oxford, England, was created in 1869.

  • Sir Henry Maine 1869 - 77 (「古代法」從身份到契約;法史學者)
  • Sir Frederick Pollock 1883 - 1903 
  • Sir Paul Vinogradoff 1903 - 25 
  • Walter Ashburner 1926 - 1929 
  • Sir Carleton Allen 1929 - 1931 
  • Arthur Lehman Goodhart 1931 - 51 
  • H. L. A. Hart 1952 - 68 
  • Ronald Dworkin 1969 - 98 
  • John Gardner 2000 - 2016 
  • Ruth Chang 2019 - 

法哲學:法律的一般理論

哲學,即一般理論。作為一般理論,法哲學不受制於實在法。

  • the law(個別法、實在法)(恰似,中國人)
  • 個別法(進入理想規範理論討論)也會涉及一般性問題。
  • ——▶個別法的一般理論(法理論)(價值理論)
  • Law(法、一般法)(恰似,人)
  • 一般法是個別法的評價標準和先決條件。
  • ——▶一般法的一般理論(法哲學)(概念理論)(後設理論)

自從奧斯丁給出方法論,法哲學始能出現。

奧斯丁是邊沁鄰居家的小孩,與邊沁十分熟悉。奧斯丁之所以走上法學道路,是因為在倫敦大學學院建立時,該校找不到合適的法學教師,便派奧斯丁前往德意志學習兩年,待其學成,回校教書。密爾是奧斯丁的學生。但由於奧斯丁所開課程選讀人數太少,其生活上入不敷出,邊沁後來便介紹其去馬耳他大使館任職。

奧斯丁家庭生活幸福,儘管其太太是二婚,二人撫育三子。奧斯丁去世後,其遺孀將奧斯丁的課程講義集結出版,亨利 · 梅因評價為,這是我們這個時代最傑出的法學家。

奧斯丁的學說,自一八九五年到一九六一年,是法哲學的統治性框架。奧斯丁對法所作的定義,全球通用,法是主權者的命令。直至哈特一九六一年「法律的概念」更替之。哈特給出了奧斯丁這套方法論的最佳配置。現在,大家還沒有發明更好的概念工具和實驗方案。

法哲學的核心問題:

  • 法律是什麼?法律的性質是什麼?
  • 法理論的性質?一九九四年,「法律的概念」修訂,拉茲加入這一問題。

法哲學和思想史的區別

  法哲學          思想史
  辯護性:理論有對錯    說明性:理論均合理
  無理由回顧歷史,除    回顧歷史,無需以當
非當下的諸理論均錯誤。  下的理論錯誤為其條件。
  當下的康德:無需還    歷史的康德:必須還
原歷史的真實,對歷史的  原對歷史的真實理解。
當代理解。

!旗語:這一區分,也是「理論」與(觀念史/思想史等)「史學」的區分。

陳景輝教授之遇到哈特

一九九二年上大學,一九九六年讀碩士。在攻讀碩士期間,陳、朱二人,各收一套九本「當代法學名著譯叢」。陳當年讀到該叢書其他八部著作時,均覺得,若能努努力,多年後亦可寫出這樣的著作,唯獨在閱讀麥考密克「制度法論」時感覺困難,但該書,又萬分推重哈特。於是自一九九七年,開始攻「法律的概念」原文,前後八九遍。在碩士畢業的關口,面臨人生道路的抉擇,陳景輝決定再讀一遍。二〇〇〇年夏,感覺稍微能看懂,於是決定考博士。當年閱讀時,薩義德東方主義、劉河文學理論、樂黛雲電影理論等,陳都瞧不上。

法哲學的工作展開

確立「學科」教科書:第一,學科的概念來源;第二,討論批判的對象。

  • H.L.A. HART and legal philosophy (AUSTIN John) 哈特之於法哲學
  • John Rawls and political philosophy 羅爾斯之於政治哲學
  • 誰之於社會理論?

驗算(一九九七年至二〇〇〇年)!旗語:這是所有閱讀的工作展開方式。

  • 核心問題:法律是什麼?法律的性質是什麼?
  • 驗算學科教科書基本回答等於方法步驟
  • 撿起小學二年級的文化程度,總結段落大意
  • 驗算分兩部分:驗算具體步驟驗算方法論
  • 同時反思方法、步驟、結論三者之間的關係。
  • 哈特「法律的概念」前三章用於批判奧斯丁。
  • 哈特「法律的概念」後三章用於建設法實證。
  • 哈特「法律的概念」結論是法律的實證主義。
  • 批評的條件:全部還原論證並展示驗算過程。

八週的課程安排

第一週:前情提要和基礎知識(昨日內容和目前為止)

第二週:方法論

  • (小馬過河)
  • 可行性評估:方法論討論(為了渡大江大河,砍樹抑或蹲在地上長翅膀?)
  • 最成功的方法論:自然科學。(砍樹)因果關係,必然性關係。相關關係,或然性關係。
  • 法學方法論:以法律判斷取代個人判斷;體系性思考。(面對小溪可以直接走過去)歸屬關係,人為選擇的。構成要件(自然導向的結果)—法律效果(人為選擇的結果)。
  • 法哲學更難,因為必須先進行方法論討論。對於抽象的一般法,如何展開有意義的討論?如何避免胡思亂想?(面前是長江大河而非清澈見底的小溪)
  • 化約論(還原論、分析還原法;Reductionism)的方法:將難題化約為更容易理解的同類事物。化約論是價值中立的;否則無法保證「屬性」的同一性。
  • 奧斯丁首先開始運用化約論,法理學由此誕生。
  • 哈特「法律的概念」是一套價值中立的描述理論(社會學?)。
  • 「利維坦」前半本的物理學故事,用於證明化約論方法的成立。
  • 定義是化約論的一種方式。定義化約論已經被認為是錯誤的,是最為粗糙的化約論。例如,語義化約論,將語詞的含義等於其組成部分的含義。律者,均佈也。而定義等於種差。連被定義的語詞之本身都不清楚,能更清楚嗎?
  • 化約論的另一方式,是分析綜合法。
  • !旗語:描述化約論,是尋找同類事物;分析綜合法,是進行要素分析。
  • 參見前文,陳景輝教授主張思想史批評。
  • !旗語:實質問題導向的研究,就不是思想史。
  • 奧斯丁:法是主權者的命令。
父母命令子女晚九點睡覺,子女為何應當此時睡覺?
一、可能的回答是,只有價值。依據傳統自然法理論,晚九點睡覺有益於身心健康。但是,八點五十九分、九點零一分,難道不利於身心健康?自然法理論只能證明晚上睡覺有益於身心健康,但是無法證明必須在晚九點這個時刻。由是,自然法徹底毀滅。
  菲尼斯:一個道德上有嚴重瑕疵的法,同樣是法。
二、可能的回答是,只有事實。父母的命令。實證主義理論。
    奧斯丁認為,法律,有四個意義。僅有「主權者的命令」最準確。語義化約論,下定義方法。
  第一條件,命令理論。命令和建議。「法理學的範圍」第一章
    陳景輝教授謂之為三位一體學說,命令、義務、懲罰(制裁),三位一體。
    命令發出者(主權者),命令指向者,命令違反者。
  第二條件,服從習慣理論。主權者可以下命令,其他人不能對主權者下命令。「法理學的範圍」第五章。主權者:「以服從為內容的習慣」。習慣於服從主權者。
三、可能的回答是,只有事實和價值的混合。父母的命令加上價值。非實證主義理論。
  • 哈特:法律的概念「規則的實踐理論 Practical Theory of Social Rules」
あ哈特「法律的概念」第一章(第三週)
    第一節:跳過?
    第二節:法律與強制(命令說)、法律與道德(自然法)(為何法律不具備任意性而具備義務性這一問題的最初兩個答案)
    第三節:法律規範性 Normativity(規範說;區別於德沃金規則與原則)此處「規則 Rule」意指規範性 Normativity。
あ哈特「法律的概念」第二章(第四週)給出最好的奧斯丁。
    第一節:命令、號令、權威 Authority(最後結果)
    第二節:指示性、服從性,補強奧斯丁的命令說。
あ哈特「法律的概念」第三章(第五週)批語義化約論方法。
    主題:內容的化約與多樣性。
    問題:所有的法律都能化約為命令這個單一類型嗎?
    答案:有些可以化約為命令,有些無法化約為命令。私法不太容易化約為命令,必須先檢討這些方法是否能夠成立。
    方法:「無效」作為一種制裁。無效是否等於制裁?
    反駁:制裁可以禁止行動的發生(制裁之中,行動和制裁可以分開);無效僅是控制行動的效果(無效之中,行動和無效無法分開)。
    德意志傳統,凱爾森,改進版的奧斯丁。凱爾森認為,授予權力的法律,是法律的片段。必須加上制裁(或者空白制裁),才能形成完全規範。(參照上文因果關係和歸屬關係的討論。)刑法學是凱爾森理論(一九三〇年)的結果。由此,法律(足球比賽)變為只是關於官員(裁判)如何行動的東西。這種理論,會扭曲法律的功能。
        哈特:「法律是指引行動的標準,懲罰只是輔助作用。」
        結論之一:法律至少具有兩個部分,第一,允諾,第二,命令。
        另外,命令者只能自我拘束?
    第三節:作為法律內容的習慣法,不能化約為命令。
あ哈特「法律的概念」第四章(第六週)核心章節
    第一節:服從習慣導致持續性無法說明
        新的主權者尚無服從習慣。
    第二節:服從習慣導致連續性無法說明
        祖宗主權者保持服從習慣。
    第三節:服從習慣可以導出主權者不受限制
        主權者同樣有所受的限制。
    第四節:服從習慣可以導出主權者在法律外
        主權者是法律之內的概念。
    習慣?社會規則?奧斯丁將規則錯看為習慣。
        習慣與社會規則,均具有事實性,第一,涉及的行動保持一致,第二,群體內大多數人會重複該行動。(喜麵食—習慣;婚禮金—社會規則)
        第一,違反習慣(越軌)是否導致批評?
        第二,偏離本身是否是個批評的好理由?自我證成性。
        第三,習慣僅有外在面向(事實);社會規則同時具有外在和內在面向(批判—反思態度?)。由此,開始使用規範性語詞,可以、不得、應當、必須……
        社會規則,成規、慣習 Convention(大偉 · 劉易斯)。
        成規具有事實依賴性。成規會消失、可改變。
        但是,有些規則並不以反復發生(外在面向)為條件。
        陳景輝教授:法律並不以反復適用為條件。
                內在方面:純粹規則——課予義務一階規則
                內外結合:社會成規——授予權力二階規則
                外在方面:習慣
        搶匪情境(命令),無法區分義務和強迫。
        義務從何而來?董其昌,醉白池;最白癡。
        參考規範性問題,答案即存在於問題之中。
                社會壓力無法說明義務來源。
                斯堪的納維亞學派用心理事實說明義務的來源。
                內在觀點——
                    外在觀點,(一)觀察者看(二)規則。(導遊)
                    極端外在觀點,(一)觀察者的臆測。(獵奇)
                    內在觀點,(一)觀察者,(二)了解並接受規則,(三)標準、證成,自我評價。這便是哈特的接受論證。
あ哈特「法律的概念」第五章(第七週)
    第一節:已取得的成果
        法律與命令、法律與道德
        法律與規則
        法律有兩種(授予權力、課予義務)
        規則,義務性。
        規則由兩種(成規與其他)
    第二節:一階規則(初級規則)和二階規則(次級規則)
        關於人們行動的規則,初級規則(課予義務規則),缺陷有三:不確定(承認規則)、靜態性(改變規則)、無效率(裁判規則)。
        承認規則、改變規則、裁判規則,均是針對一階規則的二階規則,均是授予權力規則。
        「初級規則到次級規則的一步,找到了法律科學的關鍵。」
        一階規則的效力,是二階規則給出的。
        改變規則、裁判規則,承認規則給出。
        承認規則是最高的規則、終極性規則。
        承認規則的效力從何而來?無法回答。
        如果追問承認規則的效力,我們就無法保持內在觀點了。(消極回答)
        承認規則,本身就是最典型的社會規則(成規)。(積極回答)
        只有承認規則,屬於社會規則(成規)。
あ哈特「法律的概念」第六章前兩節(第八週)解決問題
    後設理論,僅僅探討「法律的最小(概念)條件」。

              最好情形 | 中間情形 | 最小情形 | 沒有法律
    初級規則←一般人民:內在觀點 | 內或外在 | 外或極端 | 外在觀點(規則)
       ↑
    次級規則←法律官員:內在觀點 | 內在觀點 | 內在觀點 | 外在觀點(成規)

              只要存在次級規則,就有法律存在。

其他理論家的驗算

  • 驗算規則
早期的德沃金:原則理論(規則無法化約為原則)
拉茲:法律是權威性指令,社會規則無法說明權威屬性。
陳景輝:哈特的實質主張同樣是錯誤的。
  • 驗算化約論
描述性理論,要求價值中立。
菲尼斯:化約的「同類」
晚期的德沃金:解釋性概念
陳景輝:化約論是徹底的錯誤,但是我們的理論依然是價值中立的。

(庚子丁亥丁卯。諸行無常、諸漏皆苦、諸法無我、涅槃寂靜。)

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