三木
三木

法律人,自媒体“微思客WeThinker”创始团队成员,关注刑事法制。

中国職務犯罪偵查階段強制措施的演變

感謝曉雅和佳禾的費心策劃,我分享的主題是「職務犯罪偵查階段強制措施的演變」,主要是歷史梳理,同时結合工作經歷,总结其演變中的一些規律。請各位師友批評指正。

在中國大陸地區,國家工作人員若涉嫌職務犯罪,過去由檢察官偵查。國家監察體制改革之後,改由監察官行使調查權(監察官制度尚未正式建立),並且管轄範圍擴大至「所有行使公權力的公職人員」。名義有別,權力實質類同。不論是檢察官還是監察官,在偵查(調查)過程中,求取「真相」的目標明確,慾望強烈,不易規訓,尋找捷徑是慣性:從過去無次數限制的傳喚,到借助紀委(執政黨內的紀律檢查機構)「雙規」措施,再到指定居所監視居住。捷徑的共性,表現在對調查對象的時空限制,製造信息不對稱,形成針對個體的強壓。捷徑容易讓人產生依賴,每當案件因訊問難受阻,老檢察官常追憶往昔——關起來、晾三天、打一頓,取得口供。這樣的捷徑,毗鄰深淵。

1.不能遺忘的過去

「過去」不遠。

1979年刑訴法未對傳喚和拘傳限定時間和次數,一些檢察官常以連續多次傳喚滯留被告人(當時尚未稱犯罪嫌疑人),形同羈押。被告人獲得辯護人幫助,要等到法院決定開庭審判後(原第一百一十條)。有些案件,甚至等不到辯護人出現,被告人就被貼上有罪標籤——如果公訴檢察官認為無需判處刑罰或者可以免除刑罰,有權免予起訴,但罪名猶在,所謂「定罪免刑」(原第一百零一條)。「好處」是,案件辦不下去,檢察機關可以有台階下——畢竟還是定罪了,這案子「沒錯」。但以當下視角看,顯然違背「未經法院判決,任何人不能被認定有罪」的普遍原則。

這些「缺漏」,為偵查檢察官提供了舒適的訊問空間。在密閉的訊問室里,個體直面強勢權力,任何抵抗可能轉化為呵斥甚至暴力,和風細雨的訊問方式,也只是「紅白臉」的策略安排。

1996年刑訴法大修,把檢察官從舒適空間拉了出來——設定傳喚/拘傳時限,不得變相羈押;律師介入時間提前至犯罪嫌疑人被首次訊問或採取強制措施之日;取消免予起訴權,定罪權只在法院。

不過,捷徑誘惑太大,躁動的偵查權豈能就此退縮。大陸政制又為它提供了一條出路——借助紀委「雙規」措施。此前,檢察機關與紀委偶有聯合辦案,真正成為慣例,大體從1996年開始。

中紀委條例規定,「凡是知道案件情況的組織和個人都有如實提供證據,不得拒絕和阻撓……要求有關人員在規定時間、地點就案件所涉及的問題作出說明。」這項規則未限制調查時間和地點,滿足偵查權對個體進行時空限制、以形成強壓的迫切需求。雙規對象不限於執政黨黨員,可以擴展至「有關人員」。而且,雙規不是訊問,也不是刑事強制措施,律師不可能介入。而檢察官能以「提前介入」聯合辦案名義,在紀委調查階段「參與」案件。雙規讓時間和空間可控,檢察官調查從容展開。

「雙規」普遍採用,即遭質疑。《立法法》規定,限制人身自由的強制措施和處罰只能由法律規定——中紀委條例不是法律。另外,中國簽署(尚未加入)的《公民權利和政治權利國際公約》規定,「除非依照法律所確定的根據和程序,任何人不得被剝奪自由。」——中紀委條例不屬於法律確定的根據和程序。為此,「雙規」措施調整了規範來源,由《行政監察法》作出規定,「責令有違反行政紀律嫌疑的人員在指定的時間、地點就調查事項涉及的問題作出說明和解釋,但是不得對其實行拘禁或者變相拘禁。」

形式上合法了,並不能消解對其實質合法性的質疑——限制個體自由的「雙規」,實際強度甚至超過刑事強制措施(拘留、逮捕),且全程不受司法官審查。被調查人與執政黨之間的契約,是否可以包含人身自由權利的讓渡,並承諾不受司法官審查批准即可限制其自由?

興許意識到借助「雙規」措施非長久之計。檢察機關也在努力,希望把捷徑改換身份,重新納入法律框架。2012年刑訴法修改,指定居所監視居住(以下簡稱指居)讓檢察官看到擺脫「雙規」的希望。新法規定,對於涉嫌特別重大賄賂犯罪,在住處執行可能有礙偵查的,經上一級人民檢察院批准,也可以在指定的居所執行。時間上限六個月。

2015年全國兩會,有政協委員提案,警惕「指居」異化。他在實踐中發現,多地檢察機關專門建立「指居基地」,房間狹小,一張床一把凳,四壁軟包。對嫌疑人採取指居措施時,視訊監控、保安看護24小時不間斷。這個空間,這段時間,對嫌疑人如何處斷,檢察機關說了算。這項措施對人身自由的限制強度,與「雙規」等同,有時比關在看守所還讓人痛苦。

批評不止於此。

「指居」施行後,有些地方檢察機關確實擺脫了對「雙規」措施的依賴,但新問題出現:在實際操作中,能否避免「指居」異化為變相羈押;能否謹慎控制限制自由的強度,在諸項強制措施中站好隊,別越位;檢察機關自己批准,自己實際控制的指居措施,能否設置有效的規制和監督?

為什麼檢察官對在時空維度限制犯罪嫌疑人如此執著?往下看。

2.給「過去」找理由

過去,檢察官常抱怨,職務犯罪案件,尤其是賄賂案件難辦。這話不假。不同於一般刑事犯罪案件,受賄案有一些特殊之處。偵查是一個從0到1的過程,由舉報信或關聯人證言這些微不可察的線索出發,直至織出一幅合乎法律標準的圖景,其間不易,難以道盡。

權錢交易現場幾乎不留痕跡,很難做物理勘驗。以金融手段往來資金,有時也會因行受賄雙方費心規避,讓檢察官僅從「電子數據現場」無法發現直接指向犯罪事實的證據。

幾乎不可能存在目擊證人,要證實「你知我知」的行為存在,何其難也。而且,沒有普通刑事案件那種「被害人」,也就沒有可以提供優質線索,積極配合偵查工作的強援。行受賄雙方是利益共同體,行賄人擔心,「出賣」朋友,既對不起這份情誼,也會讓自己在政商圈子里失信,更擔心受黨紀國法追究。因此,不能期待行賄人以積極態度參與調查。

特殊之處,還可以說一些。

刑事訴訟法將立案、偵查終結、提起公訴、宣告有罪判決等訴訟行為的證明標準一概規定為「案件事實清楚,證據確實、充分」。缺乏階梯式的階段性證明標準,讓檢察官難以把握,證據鏈應當完善至何種程度,才可以繼續推進訴訟程序,只能依賴各自對既有標準和調查進度的主觀判斷。如果嫌疑人認罪,皆大歡喜;不認,要想辦法了。而在司法責任終身制下,這種主觀判斷更受約束,檢察官越發謹慎。這種謹慎對保障嫌疑人權利來說,有好處。但標準尚未明確下的謹慎,則可能導致不敢辦案、不敢判斷。檢察官為審慎起見,只會更依賴獲取嫌疑人供述

兼之實踐中行受賄雙方反偵查能力不斷提高,假借「交易、投資、分紅、理財、借貸、娛樂」等名義行受賄之實的現象逐漸增多,而且為增強這些名義的可信度與「真實性」,往往會刻意製作(或偽造)、留存物證書證,用以佐證交易或收益「真實發生」。這些行為增加了檢察官取證難度。

一點點增厚的案卷,來之不易。難處很多,這裡也只說到一些。

3.「理由」只是解釋,不是擴權依據

可能你有點理解檢察官的「難處」了。不過,知道就好,不要理解,更不要寬容。對待權力,要一如既往警惕,尤其當它直接指向公民個體權利時,更要保持清醒。檢察官同樣也要明白,公民越珍視權利,越能促使司法權規範執行,司法權威也將在這些點滴努力中重塑,等再說出「我是檢察官」時,也才能真正挺直腰板,而不是被附加一些別樣意味。

偵查難,是檢察系統及檢察官自身,乃至執政黨和政府社會治理能力的問題。自己的問題,要自己想清楚、解決好。

其實,腐敗案件難查,有時並非檢察官不具備發現和偵查能力。最近幾年案件層出不窮,行業潛規則昭然若揭,犯罪人作案手法簡單。在此之前,有權機關為何置若罔聞,或許與執政黨和政府的治理思路及能力有關,也可以認為,現在這種需要政治強人(團隊)催動的監督體系,在過去沒有發揮應有的作用。不過,這可不能成為歌頌政治強人的理由,就像捷徑能使檢察官有效獲得口供,但捷徑能倡導嗎?不能,捷徑毗鄰深淵。

更好的路徑不少,雖然看似曲折。

建立重要官員財產申報和公示制度,若查實除申報以外的不明財產,不能說明合理理由的,即可啓動司法程序;聯網全國不動產登記信息,設立中國反洗錢監測分析中心查詢窗口,司法人員經批准,可持證件和法律手續獲取信息;規範檢察官與行賄人之間的「辯訴交易」空間,減輕行賄人如實供述的心理負擔……

從金融監管視角看,我們要想辦法讓「犯罪現場」留下更多痕跡——瞭解客戶交易目的,瞭解實際控制賬戶的自然人和交易的實際收益人,以提供識別客戶身份、監測分析交易情況、調查可疑交易活動和查處洗錢案件所需信息。

當然,權力獲取公民信息的邊界和規制,也要經受隱私權的反復檢視。

曲徑比捷徑好,權力顯得審慎克制,民眾有安全感。曲徑又不如捷徑,權力要花心思研究,成效不夠「迅速」,過程不可掌控,還不能夾雜私貨,它怎會喜歡?

開闢曲徑,一兩個「重要批示」做不到,「處長治國」做不到,人們習慣於巴望來自頂層權力提供的持續動力,驅動制度建立並有效實施。但這種單一線性的改革路徑,面對複雜系統時,有效嗎?

曲徑很複雜,需要大家一起鋪設。要有來自學術自由土壤的學者作工程師,有尊重知識的謙遜官員作協調人,在一個各行業階層民眾有序集結、自由辯論的空間里,反復斟酌。同時開放這個辯論空間,讓民眾都能看到聽到,還能以選票或聲援,表達自己的觀點。改革施行後,批評不能被壓制,壞的一面要向民眾袒露,錯了就是錯了。懇切一些,向民眾報告進展,接受檢視。有缺漏的地方,再改進。

借反腐大勢,职务犯罪调查權或許可以實現擴張,一些有利案件偵查的制度也會進一步完善,但捷徑不能走,還是踏踏實實走「彎路」。哀嘆案件難辦時,先想想,是因為沒有制度助力,還是不盡心,想法少,或者有政治考量。如果在法律框架下,確實沒辦法,何妨放一放。不過,我相信這樣的情況不多。克制權力,重建司法尊嚴,這筆「交易」很值。

補記

以上文字大多寫在國家監察體制改革之前,當時很少有人能意識到,中國大陸地區檢察機關的職務犯罪偵查權會被劃歸監察機關行使,從事職務犯罪偵查和預防工作的檢察官會整體轉隸。而強制措施也會由拘留、指居、逮捕改革為“留置”。如果你讀罷前文,再將留置放進強制措施演變的歷史年輪里,你會發現似曾相識。改革仍在持續,變動中不宜妄評,未來若有機會,我再詳細展開說。

*本文寫作參考劉忠:讀解雙規——偵查技術視域內的反貪非正式程序,載《中外法學》2014年第1期

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