摘录左亦鲁 ： 美国言论自由的现代转型（原载《比较法研究》2021年第1期）

一、导论：从自由到平等

　　如果把目光投向当代一些最具争议的言论自由问题，事情好像并不是只有“自由”这么简单。一个蛋糕师拒绝给同性伴侣制作婚礼蛋糕，蛋糕师主张做不做蛋糕以及怎么做蛋糕是他的言论自由，但同性伴侣则认为蛋糕师的拒绝是对同性恋的歧视。是应该支持蛋糕师的言论自由，还是同性伴侣的平等？色情作品的支持者认为这是一种表达和言论自由，但反对者主张这代表着对女性的物化和压迫，色情作品究竟应不应该受到保护？还有身穿纳粹军服和敬纳粹军礼，支持者认为一个人穿什么和摆什么姿势是他的自由，但反对方则会指出，纳粹军装和举手礼很可能会让少数族裔感觉到恐惧和歧视。这些案例之所以给人感觉更加复杂和困难，一个最主要的原因是：它们都不再是单纯的自由问题，而变成了自由与平等之间的冲突。当问题主要是“自由还是不自由”或“有多少自由”时，虽然事实和议题本身的技术化也会使争议变得复杂，但此时言论自由至少在价值上是清晰的，自由就是最高甚至惟一的价值。但当“平等”进入言论自由后，韦伯意义上的“诸神之争”便开始出现。

　　言论自由进入了它的现代时期，其标志就是“平等”这一价值被引入言论自由的讨论中。言论自由在很多时候不再是单纯的自由问题，而是自由与平等这两大价值间的平衡和选择。这相当于人们进入银行大厅后，突然发现“自由”的窗口旁边多了一个新的“平等”窗口。这次转型始于1960年代，也就是布朗案和民权运动高高举起“平等”大旗之后。在色情作品、仇恨言论和竞选经费三个领域，言论自由与性别平等、种族平等和财富平等正面相遇，并随后蔓延至性向平等、媒体规制等领域。由于“平等”的进入，现代言论自由问题一改经典时期的黑白分明，变得前所未有的纠结和撕裂。欧文·费斯（Owen Fiss）在《分裂的自由主义》（Liberalism Divided）一书中就曾感叹：“曾几何时，言论自由把大家紧紧团结在一起，但现在却变成了分裂和冲突的源头。”在费斯看来，这场分裂的根本原因，就是“平等”所带来的这场言论自由的转型。

　　二、色情作品与性别平等

　　言论自由与性别平等的冲突，集中体现为色情作品是否应受保护。这场争论是与美国最高法院的一系列与色情作品有关的判决和“第二波女权运动”的兴起紧密联系在一起的。

　　在罗斯案后，美国最高法院又处理了一系列涉及淫秽作品的案件，其中最具影响的是1973年的米勒诉加州案（Miller v.California）。米勒案通过确立不同于“罗斯标准”的“米勒标准”，重新定义了何为“淫秽”：第一，普通人根据当前社区标准，是否认为作品作为整体旨在勾起色欲；第二，作品是否以明显冒犯的方式，描绘被相关法律专门定义的性行为；第三，整部作品是否缺乏严肃的文学、艺术、政治或科学价值。从定义上看，“米勒标准”比“罗斯标准”更严格。这意味着最高法院试图通过限缩“淫秽”的内涵，来让更多涉嫌表达受到保护。

　　同样是在1960年代，“第二波女权运动”开始在美国兴起。“第二波女权运动”有两大特点：一是其对平等的主张从“反分类”（anti-classification）走向“反压迫”（anti-subordination）。以就业为例，反分类主要针对“禁止招收女性”等基于性别进行分类的歧视，而反压迫则要求用人单位应积极主动地雇佣更多女性，以改变女性作为一个整体在就业中弱于男性的局面。从反分类到反压迫，意味着女权主义对性别平等的关注从形式和机会平等，开始进入实质和结果平等。

　　最高法院有关色情作品的判决不仅没有受到女权运动的肯定，反而一直遭受猛烈批评，原因主要在于经典言论自由思考色情作品的思维定式，而非具体判决结果。这些批判可被总结成以下相互关联的三点：

　　女权主义者选择的论证策略非常高明，他/她们首先通过否认色情作品是“言论”，然后再把讨论从“自由”的桎梏中解放出来。在这方面，凯瑟琳·麦金农（Catharine Mackinnon）的批评最具代表性。在《言词而已》（Only Words）中，麦金农主张色情作品绝非只是言论（speech）而已。恰恰相反，它们是伤害、歧视和物化女性的行为（conduct），色情作品与现实中针对女性的暴力和歧视直接相关。为了说明“色情作品是行为不是言论”，麦金农举了两个例子：一个是对训练有素的攻击犬下达命令“咬”，另一个是对射击班说“准备，瞄准，射击”。在麦金农看来，对攻击犬下达“咬”的命令不是在仅仅说出“咬”这个字，或表达“我想要你死”的观点，而是一个真正打算置人于死地的行动。同理，色情作品绝不是在表达什么观点，它就是歧视、物化和伤害女性的行为。

　　第二，通过引入“平等”，论证传统言论自由“更多言论”或“言论对抗言论”等救济手段是行不通的。在经典言论自由的框架下，对待色情作品的最佳办法是“更多言论”。如果你不喜欢某类言论，最好的办法不是限制，而是用更多的言论在思想市场（marketplace of ideas）中竞争。照此逻辑，如果不认同色情作品所代表的观点，人们不应该去禁止色情作品，而是应该允许它继续存在的同时，发出不同或相反声音去竞争。言论自由捍卫者常见的逻辑是：女权主义批评色情作品中存在男性对女性的压迫和物化，但你们也可以去制作女性压迫和物化男性的作品。简言之，就是“用自由对抗自由”或“用自由去纠正自由”。

　　针对可以制作相反的言论来对冲色情作品，女权运动的回应是：理论上，双方的确拥有同样的“自由”去制作和传播己方观点，但这种“平等”只存在于理论和想象中。在真实世界，色情作品就是主要服务于男性消费者，里面充斥着大量对女性的压迫和物化。这是短期内谁也不能否认和改变的。同样，女性在整个社会中处于相对弱势也是不争的事实。在这种现实下，要求女权主义者去跟色情作品的支持者自由竞争，就相当于要求一个小学生和职业拳手在拳台上“自由竞争”。因此，女权运动在色情作品问题上最大的动作，就是戳穿虚伪和幻觉。具体到色情作品，既然女性在社会上相对于男性处于弱势，而色情作品又会强化和固化对女性的歧视、压迫甚至伤害，因此，禁止或限制色情作品就是正确的解决方案。

　　第三，基于现实是不平等的这一前提，法律和政策必须服务于促进性别平等。这方面最具代表性的，是麦金农联合女权主义斗士安德里亚·德沃金（Andrea Dworkin）于1983年在印第安那波利斯市推出的一项反色情法令。根据该法令，色情作品被重新定位为“通过图像和文字明确描绘女性屈从地位，包括将女性去人格化为享受疼痛、羞辱、强奸、捆绑、伤害……的客体（object）等在性上对女性的利用和虐待”。不同于罗斯标准和米勒标准，色情作品在这里被定义为“对女性的压迫和歧视”。换言之，“平等”因素被注入了对色情的定义。法令生效后，任何在印第安那波利斯销售色情作品的行为都会受到惩罚。该市一批成人书店立即以侵犯言论自由为由对法令提出挑战，地区法院和联邦第七巡回法院均支持了上诉人的请求，宣布法令因侵犯言论自由而违宪。在第七巡回法院的判决中，除了指责印第安那波利斯法令偏离了最高法院对淫秽的定义，更直接批评法令侵犯言论自由和通过“观点歧视”（viewpoint-based discrimination）拉偏架——“那些‘压迫’女性的言论被禁止，但描绘性别平等的却是合法的”。法院的判决又引发了麦金农与自由至上主义者（libertarian）波斯纳、伊斯特布鲁克法官和自由派“战友”罗纳德·德沃金间激烈甚至可以说是“撕破脸”的争论。

　　经过女权主义者的努力，色情作品再也不是单纯的“自由”问题，而变成了“平等”或至少是“平等v.自由”的问题。有了“平等”这一价值的帮助，反对色情作品也变得“理直气壮”，再也不能通过扣上“不自由”或“不开明”的帽子就简单打发。女权运动的成功并不在于“赢”了辩论赛，而更像是一位观众突然出场取代了反方，并成功地改变了辩题。其二，女权运动的影响力还体现在自由主义阵营的分裂。当“平等”进入有关色情作品的争论，女权运动开始与传统自由派和自由至上主义者分道扬镳。最具代表和象征性的，莫过于麦金农与德高望重的自由派法学家罗纳德•德沃金和却伯的争论。

　　三、仇恨言论与种族平等

　　言论自由与种族平等的冲突集中反映为仇恨言论（hate speech）的问题。仇恨言论是指诋毁或贬低某个人或某一群体的表达。现实中，由于仇恨言论多针对某一特定种族或族群的成员，因此也被称为“群体诽谤”（group defamation/group libel）。

　　在讨论仇恨言论时，学者通常会上溯至1952年的博阿尔内诉伊利诺伊案（Beauharnais v. Illinois）。该案涉及上诉人在芝加哥散发传单，号召白人团结起来对抗黑人。

　　仇恨言论的两个核心判例是1992年的R.A.V.诉圣保罗市案和2003年的弗吉尼亚诉布莱克案。两案所涉及的仇恨言论类型非常接近——在黑人面前烧十字架（cross burning）。烧十字架兴起于14世纪的苏格兰，最初类似烽火台，用于部落间通风报信。但在美国，烧十字架一直与3K党和对黑人等少数族裔的恐吓和暴力紧紧联系在一起。特别在1915年第二3K党（the second Klan）重组后，烧十字架更是成为了3K党独有的传递暴力和宣誓信仰的仪式。

　　反仇恨言论一方则主张仇恨言论绝非“言词而已”，而是针对少数族裔的恐吓与暴力。在他们看来，“仇恨言论”这一概念本身就极具误导性，因为它让人很容易联系到“言论”和“言论自由”，而忽略了这其实是实在的行为。在极端个案中，施害者的行为往往早已超越正常的行为/言论的区分，比如3K党烧完十字架后又殴打偶遇的黑人。这种情况下，只需要对殴打这一暴力行为定罪即可，烧十字架是否对黑人造成伤害其实已经被更明确的暴力行为吸纳。但如果3K 党只是焚烧十字架而被周围居住的黑人看到，此时伤害如何测量和是否已达到定罪标准，这种更普遍和“软性”的案例是十分棘手的。

　　第二，法律应该如何规制仇恨言论？在仇恨言论争议中，这具体表现为对内容中立（content-neutral）、观点中立（viewpoint-neutral）和观点歧视（viewpoint-based discrimination）立法的争论。在这些术语和概念背后，本质问题仍是法律是否可以“拉偏架”。

　　根据美国最高法院第一修正案相关判例，对言论进行立法规制有三种类型：内容中立、观点中立和观点歧视。

最后是观点歧视的立法，比如某市立法要求公园中只可以张贴支持民主党的海报，支持共和党的海报则一律禁止。很显然，这种立法不仅针对言论的内容，而且在辩论中明显偏向一方。按照对言论自由的影响，通常认为内容中立最轻，观点中立居中，观点歧视最严重。

　　在最高法院眼中，圣保罗市反仇恨言论立法是典型的观点歧视，相当于在辩论中只禁止一方发言，是拉偏架。用斯卡利亚的话说：“不能允许一方自由搏击，而要求另一方遵守昆斯伯里侯爵规则（Marquis of Queensbury Rules）。”如果要对仇恨言论进行规制，最高法院和言论自由一方认可的办法有以下三种：一是“思想市场”的老路子。少数族裔和反仇恨言论立法支持者所主张的种族平等与宽容，3K党主张的是白人至上、排他和种族不宽容，两者都是“平等”的观点，应允许双方充分竞争。二是内容中立的立法。比如中午12点到下午2点间禁止在公园进行集会和演讲。但在涉及仇恨言论时，这类立法其实在现实中很难实现。三是观点中立的立法。具体到仇恨言论，当政府认为有足够的理由去禁止仇恨言论，那么应对双方一视同仁。政府不仅应该禁止3K党发表种族主义言论，同时也要禁止另一方发言。换言之，政府应该禁止与“种族”这一议题相关的所有讨论（“观点中立”），但不可以在辩论中拉偏架（“观点歧视”）。圣保罗市立法的问题就在于，其只对主张白人至上和种族不宽容的一方施加限制，而不管主张种族平等与宽容的一方。这就是斯卡利亚所说的，允许后者自由搏击，而要求3K党必须遵守昆斯伯里侯爵规则。实际上，最高法院仍旧是把仇恨言论只当作一个“自由”问题来处理。“观点中立”和“观点歧视”中的“平等”，是自由之下的平等，而非一种独立的价值。

　　但在少数族裔和反仇恨言论一方看来，他们要做的工作是把仇恨言论从自由的逻辑中抢救出来。因为一旦进入这个“套路”，意味着仇恨言论已经被言论自由“覆盖”。而言论一旦被“覆盖”，受保护即是常态，不受保护才是例外。于是，他们决定不再跟对手纠缠于言论自由这个战场，而是通过平等来开辟第二战场。这是一种以退为进的论证。反仇恨言论一方不再试图证明“禁止仇恨言论没有侵犯言论自由”，而是承认可能限制言论自由，但这是因为我们要服务于平等这一更高的价值。

　　反仇恨言论一方所追求的平等，是杰里米·沃尔德伦（Jeremy Waldron）所说的，让社会中的少数群体（不管是基于种族、肤色、性别、宗教或其他因素）感觉到包容和安全的环境。仇恨言论的真正危害是：烧十字架、佩戴纳粹标志、敬纳粹举手礼等表达，会让少数群体感到排斥、歧视和恐惧，从而导致他们在公共讨论中失声或最终选择退出政治过程。就像某些观点所说的，白人可以在黑人面前烧十字架，黑人也可以选择自己的方式去进行回击。但在反仇恨言论一方眼中，美国社会的现状（status quo）是不平等，少数群体在过去和现在都处在弱势。类似表达对少数群体造成的伤害肯定要远大于对多数群体的伤害。黑人群体听到针对自己的种族主义表达时所感受到的排斥和恐惧，要远大于白人群体听到类似表达时的感受。由于少数群体在政治、经济、文化和话语权上都处于弱势，即便反击，他们的声音也会被压制或没人听到。最后，即使少数群体可以通过等质等量的表达进行反击，但由于他们和多数群体历史上形成的差距，这仍旧无法缩小少数与多数之间的鸿沟。

　　如果说围绕色情作品的争论造成了女权运动从自由主义阵营的出走，那么仇恨言论则导致种族批判理论（critical race theory）与自由主义阵营的分裂。曾经在布朗案和民权运动中并肩作战的双方，这次一个选择守护言论自由，另一个则选择种族平等。

　　四、竞选经费与财富平等

　　平等与言论自由正面相遇的第三个领域是竞选经费（campaign finance）。这一次，与言论自由发生冲突的是财富与阶级平等。竞选经费如此具有争议性和撕裂性，原因同样是其涉及了言论自由和平等这两大价值的碰撞。在平等主张者的眼中，竞选经费并不只关乎言论自由，其背后仍涉及平等与自由的冲突。简言之，如果“钱能讲话”不受限制，这等于宣告有钱人在政治过程中可以拥有更大的权利和权力。这是对民主政治“一人一票”（one person one vote）原则的践踏。

　　五、从自由到平等：言论自由的“新政”

　　这场转型涉及的是整个言论自由，而非只是色情作品、仇恨言论和竞选经费三个子领域。性别、种族和财富只是平等浪潮席卷而过的领域。换言之，这是一场从普遍到特殊而非从特殊到普遍的转型，它适用于一切存在平等与自由张力的言论自由领域。就像有关“996”工作制争论所揭示的，在真实世界里，老板和雇员并不具备平等谈判的能力。法律和政策必须基于现实的不平等设计和实施。

　　洛克纳案要求面包坊工人去和老板自由谈判，而经典言论自由则让女性、黑人和穷人等少数或弱势群体去和男性、白人和富人等多数或强势群体自由竞争，这就是经济上的洛克纳主义和言论自由上的洛克纳主义的异曲同工。

　　随着“平等”的加入，除了消极义务，政府的积极义务也开始增多。当言论自由只事关自由时，最需要政府做的就是无为。但当言论自由也关乎平等，政府就必须有积极的行为来促进平等（或减少不平等）。正如欧文·费斯在《言论自由的反讽》中指出的，经历了这场言论自由的转型，原本被视为言论自由最大“敌人”的政府，竟也可能成为言论自由的朋友。

　　六、结语

　　在思考权利保护时，需要把更多的因素和更多元的价值（除了平等，还可能包括尊严、隐私等）纳入权衡，换言之，需要一个拥有“更多砝码的天平”和“更多窗口的银行”。同时，我们也应注意不要让“平等”异化为过度的政治正确，从而走向压迫和不自由。