疫情临城，拒绝租户进小区是歧视吗？

当下是新冠病毒肺炎防疫的关键期，各地政府和居民采取了积极高效的措施来阻遏疫情，这些措施已经发挥了显著作用。然而，我们观察到，这其中存在多种涉嫌歧视的措施，以不当的区别对待来限制一部分主体的合法权益。歧视不仅仅影响防疫措施的合法性和落地效果，而且也将给疫后工作留下后遗症，应当及时反省并改正。

三大歧视措施

不完全统计媒体近期相关报道，以下措施涉嫌歧视：

总体来说，以上涉嫌歧视的措施，大体可以分为三类：

一是以租客和业主身份区别对待，侵害租客进入小区、使用房屋相关物业及设施的物权使用权；

二是以户籍所在地（尤其是湖北或者武汉户籍）区别对待，侵害相关户籍公民的合法权益；

三是以职业身份（如医务人员）区别对待，侵害特定职业从业者的合法权益。

何为歧视

歧视是非常有张力的概念，虽然本质上是一种区别对待，但因旨趣各异在经济学、社会学和法学上歧视的概念大不相同。

法律上的歧视概念，着眼于对歧视行为的否定性评价，目的在于禁止和规范。有学者将其定义为“被法律禁止的针对特定群体或个人实施的其效果或目的在于对基本权利进行区别、排斥、限制或优待的任何不合理措施”。（引自周伟：《宪法基本权利：原理·规范·应用》，法律出版社2006年版）

据西南财经大学法学院副教授何霞在刘小楠主编的《反歧视法讲义：文本与案例》一书中的观点，法律上的歧视，由以下五个构成要件组成：区别对待、法律禁止的领域、法律禁止的事由、不利的后果和因果关系。

1. 区别对待

区别、排斥或者优惠的立法、标准、措施、行为，这些都是区别对待的表现。

这些区别对待可能体现在法律法规中，构成制度性歧视；也可能体现在具体的实践中，构成行为性歧视。

2. 法律禁止的领域

对涉及公共资源配置的就业、社会保障、公共教育、公共场所进入使用等领域，各国法律都比较一致地禁止歧视。如美国的《公平房屋法则》规定了房主不得因种族、宗教信仰、肤色、国籍、残障、性别与年龄等方面原因而对承租人进行歧视。

3. 法律禁止歧视的事由

《公民权利和政治权利国际公约》（中国签署但尚未批准）与《经济、社会、文化权利国际公约》两大核心国际公约规定了普遍性的禁止歧视事由——即禁止基于哪些特征对公民进行区别对待。这些特征包括了“种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份”。

中国目前尚未在国内法中对“歧视”进行统一的法律定义，也没有专门的反歧视法。关于禁止歧视的规定主要散见于相关法律规范中，如《宪法》《民族区域自治法》《妇女权益保障法》《老年人权益保障法》《未成年人保护法》《残疾人保障法》《劳动法》《就业促进法》等法律，明确禁止任何基于民族、宗教、性别、年龄、残疾、户籍等方面的歧视。

4. 不利后果

区别对待的行为给受害者造成损害后果，如在教育、就业、接受公共服务等方面机会的丧失、权利的减损，以及精神损害。

5. 因果关系

因果关系是指不利后果是由区别对待的行为所导致。

同时需要特别注意的是，并不是所有的区别对待都是歧视。法律在禁止歧视的同时列出了合理的区别对待作为例外。

如《消除就业和职业歧视公约》列举了三种不构成歧视的情形：

一是基于特定工作的内在需要而实施的区别对待；

二是保护或援助的特殊措施；

三是基于国家安全的区别对待。

中国《传染病防治法》第十六条在规定“任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人”的同时，也明确规定，在治愈前或者在排除传染病嫌疑前，前述主体不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。

如何判断防疫中的区别对待是否歧视

本文认为，认定行为或者措施是否构成“歧视”，可以以如下三步法判断：

一、是否存在特定的区别对待；

二、该区别对待是否侵害或者限制合法权益；

三、该区别对待是否为法律所禁止、要求或豁免。

以社区管理人员禁止特定居民进入小区为例。

第一步：是否存在特定的区别对待？

小区禁止新冠肺炎病毒病人、湖北籍人士、租户或医务人员进入，都是以特定标准来区别对待该特定人群和该特定人群之外的人——存在特定的区别对待。

第二步：是否侵权？

该区别对待，限制特定居民的对相关房屋及物业的使用权等合法权益。

第三步：法律禁止还是豁免？

该区别对待，有一些为法律所要求，有一些为法律所禁止。

1）法律豁免的合理区别对待：

首先，社区管理人员禁止新冠肺炎病人、病毒携带者以及疑似病人进入小区，有法律依据。

《传染病防治法》第三十九条，医疗机构发现甲类传染病时，应当及时采取下列措施：

（一）对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学检查结果确定；

（二）对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；

（三）对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。

拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。

该法第四十一条规定，对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施，并同时向上一级人民政府报告；接到报告的上级人民政府应当即时作出是否批准的决定。上级人民政府作出不予批准决定的，实施隔离措施的人民政府应当立即解除隔离措施。在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。隔离措施的解除，由原决定机关决定并宣布。

依据国家卫健委2020年第1号公告，新冠病毒肺炎是采取甲类措施的乙类传染病。因此，对新冠肺炎病人、病毒携带者以及疑似病人，依据《传染病防治法》应当隔离治疗或采取隔离措施的，社区管理人员禁止其进入，是法律允许的区别对待行为。

2）法律禁止的区别对待：

需要注意的是，新冠肺炎病人、病毒携带者以及疑似病人并不等于租客、湖北籍人士或医务人员。

如果将区别对待的条件变更为租客（物业所有者还是物业使用者）、湖北籍人士（户籍所在地）或医务人员（职业），而无视其是否为病人、疑似病人或者密切接触者，则属于未经法律豁免以特定区别对待限制或损害合法权益，同时还违反了相应的法律规定。

诚然，具有某些身份特征的人——例如疫情爆发后在湖北居住、旅行的人，相关医院传染科的医护人员等——确实有更高的概率接触到病毒，但这里需要在基于概率的筛选效率与公民权利之间充分平衡。

一方面，要考虑具有这些身份的人接触病毒的概率究竟有多大——例如将返城租客都视为潜在的病毒携带者，不问其具体的体征或接触史；只看湖北籍贯而不问其到底有没有湖北旅行、居住历史；只看医护职业而不管其科室是否可能接触新冠肺炎病人——都是对排斥对象的盲目扩大化。在有更准确的筛选标准时（如其具体体征、14天内的旅行史和接触史），则不应该使用此类泛化的标准对人群进行区别对待。

另一方面，即便具有某些身份的人确实有极高的感染概率，对其采取的排斥性措施，也应符合比例原则。尤其是当这种措施是由公权力机关，或经公权力机构委托或授权行使公共管理事务的人员实施时。

所谓比例原则，即通过对公权力限制合法权益的手段和限制行为所要追求的目的之间的衡量，来确定公权力采取的限制行为是否正当。

例如对于来自湖北的车辆和司机，确实有较高概率接触病毒，高速公路的休息区可指定特定区域供司机休息，避免和他人接触；但简单粗暴地一概拒绝车辆司机停留，则不符合比例原则。

又例如对于密切接触者，可以要求集中隔离或者自行在家隔离十四天；但如果径自在其家门口安装铁锁，则缺乏必要性，不符合比例原则，不属于《传染病防治法》第三十九条规定的“其他必要的预防措施”。

纠偏

部分政府及相关部门已注意到防疫措施执行中存在的歧视问题，并已发布一些文件纠偏。

2020年2月7日，国务院应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情联防联控机制发布《关于全力做好一线医务人员及其家属保障工作的通知》（肺炎机制发〔2020〕23号）要求，“对发现有歧视孤立一线医务人员及其家属行为的，要及时进行批评教育，情节严重的应给予相应处理处罚。”

2月9日，中央网信办下发《关于做好个人信息保护利用大数据支撑联防联控工作的通知》要求，疫情联防联控期间搜集个人信息，也应参照《个人信息安全规范》，坚持最小范围原则，收集对象原则上限于确诊者、疑似者、密切接触者等重点人群，一般不针对特定地区的所有人群，防止形成对特定地域人群的事实上歧视。

2月10日，杭州市疫情防控指挥部令发布第34号要求，不得采取锁门、封堵通道等粗暴方式实施居家隔离硬管控，不得随意限制小区居民和租客进入小区，不得以外地车牌、外地户籍为由一概拒绝人员车辆入杭。

2月11日，公安部下发《关于切实做好新冠肺炎疫情防控道路交通保障工作的通知》。《通知》指出，对来自其他省份、或者车籍地为湖北等疫情重点区域但长期异地行驶，未途经疫情重点区域的车辆，除对车上人员防疫测温等必要查验外，不得擅自设限、劝返。

2020年2月11日，深圳市人大常委会发布《关于依法全力做好当前新型冠状病毒肺炎疫情防控工作切实保障人民群众生命健康安全的决定》规定，“任何单位和个人不得以新型冠状病毒肺炎疫情控制为由拒绝和歧视疫情相关人员。”

即便如此，本讨论的歧视行为或者措施仍然在多地存在或反复发生。“歧视”可能是另外一种意义上的“疫情”，这种“疫情”基于恐慌和无知而发生，也有高度的传染性和伤害性，它侵害了被歧视对象的合法权益，减损了其基本权利，侵犯了其人格尊严，来自公权力的歧视还损害了公权力机关的合法性和公信力。作为社会共同体的一分子，我时时提醒自己：我们的敌人是病毒，而非彼此。

注：表格中“新闻来源”的链接如下

财新网：《“杭漂”尴尬：租户返城遇难题》链接：http://companies.caixin.com/2020-02-12/101514400.html

经济观察报：《“租售同权”被疫情打出原形》链接：http://www.eeo.com.cn/2020/0211/376048.shtml

新京报：《北京昌平一村禁止外地返京人员进村入住》链接：https://news.sina.cn/gn/2020-01-30/detail-iimxxste7662758.d.html?vt=4&pos=3

“中国之声”新浪微博官方账号：https://m.weibo.cn/1699540307/4469452886441962

每日经济新闻：《湖北货车司机“流浪高速”近20天！交警出手援助，已收到捐款上万元》链接：http://www.nbd.com.cn/articles/2020-02-08/1406565.html

财新网：《自武汉返乡人员个人信息泄露 当事人称愿配合但应尊重隐私》链接：http://china.caixin.com/2020-01-26/101508509.html

新京报：《深圳一社区对湖北籍居民停水，工作人员：主动申报可恢复》链接：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1657581867974388232&wfr=spider&for=pc

新京报：《多地指定酒店接收滞留的武汉旅客》链接：http://m.sohu.com/a/369177272_114988

作者：

徐潜川  执业律师

咸   韵  实习律师

▷ 编辑：蓝方

▷ 排版：鱼香

未经特别说明，C计划文章均为原创。文中署名的插图、脑图亦为原创。转载文章或原创插图、脑图，请联系小C（WeChatID：Plan-C2016），或给我们留言。