作于2019年3月13日，发表于《思想》第38期（2019）第253-324页（台北：联经），预印版PDF可在此下载：https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3463859。本文原拟以《“我也是”：集体证言、程序正义与社会变革》为题，后因病未能及时完稿，故分为上下两篇撰写。上篇正文约三万八千字，脚注约八千字，因篇幅过长，无法在本站保存草稿，只能分节发出。以下是第二节。

2          望文生義的「無罪推定」

 「無罪推定（presumption of innocence）」是MeToo質疑者最熱衷於使用的概念之一。蓋因許多評論者既對該詞耳熟能詳，又對其內涵不求甚解，從而特別易於望文生義地濫用誤用，並在此基礎上對MeToo運動妄加指摘。具體而言，相關謬誤主要體現在兩個方面：一是未能注意到無罪推定是為刑事審判量身定制的舉證責任原則，進而生搬硬套地用其衡量公共輿論；二是未能注意到刑事審判中無罪推定所對應的舉證責任包含了特別的證據標準（standard of evidence），進而臆造出一種「（非刑事審判情境）倘不接受（刑事審判意義上的）無罪推定，即為施行有罪推定」的虛假二元（false dichotomy）。兩相結合，便營造出「MeToo運動施行有罪推定」的恐慌。以下分別對這兩方面謬誤予以澄清，並解釋其背後的法理依據。

2.1        無罪推定的約束對象：刑事審判中的斷事者

作為一個法律概念，「無罪推定」有其特定的運用範圍與對象：它是為刑事司法量身定制的一套舉證責任標準，用於約束刑事審判中的「斷事者（trier of fact）」，也就是其關於犯罪事實的真假判斷將被視為司法事實、構成相應刑事定罪及刑事懲罰的事實基礎的那些人（譬如法官或陪審團）。在刑事審判階段，斷事者只有在認為控方用以支持犯罪事實成立的證據達到了無罪推定所對應的舉證責任標準時，才能做出「犯罪事實成立」的判斷，以此為基礎對被告者施加定罪和懲罰。

上述澄清，在兩個方面與圍繞MeToo的爭論尤其相關。（1）首先，「無罪推定」所對應的舉證責任，是一套專門針對刑事審判而設立的標準。譬如《世界人權宣言》第十一條對無罪推定的表述是：「凡受刑事控告者，在未經獲得辯護上所需的一切保證的公開審判而依法證實有罪以前，有權被視為無罪。」（楷體後加）在這個意義上，無罪推定既不適用於刑事審判之外的司法流程（比如民事審判），也不適用於刑事審判之前的司法流程（比如刑事控告）。

（1a）以美國的司法實踐為例。其刑事審判「無罪推定」所對應的控方舉證責任稱為「排除合理懷疑（proof beyond a reasonable doubt）」，意指對犯罪事實的認定不得在一個講理的斷事者心中留下任何疑點，是一個極其嚴苛的證據標準[1]。但其民事審判則從不要求起訴方的證據足以「排除合理懷疑」，而是絕大多數時候採用「證據優勢（preponderance of the evidence）」標準，只需某項事實主張「為真的可能性高於為假的可能性（more likely to be true than not true）」、亦即為真的可能性高於50%，案件斷事者即須接納該事實主張；此外另有少數時候採用「明確可信證據（clear and convincing evidence）」標準，其門檻雖高於「證據優勢」，卻仍低於「排除合理懷疑」[2]。至於為何民事審判的證據標準應當低於刑事審判、刑法體系之外的反性侵擾機制究竟適用「證據優勢」還是「明確可信證據」標準，後文將有進一步討論。

（1b）與此同時，不管在刑事案件還是民事案件中，滿足「引議責任（burden of production）」（從而將某項事實爭議納入審理範疇）所需達到的「表觀證據（prima facie evidence）」門檻，也總是遠遠低於庭審階段「說服責任（burden of persuasion）」（亦即說服「斷事者」就該項事實爭議作出有利於己方的裁決）所對應的、用以衡量總體證據效力的標準。換句話說，即便對刑事案件的控方而言，「排除合理懷疑」的舉證責任門檻也只存在於審判定罪階段[3]，而非之前的立案提訴階段。類似地，一如後文對「輿論審判」的討論所示，公共輿論中同樣存在對這兩層舉證責任的區分運用，儘管這一過程往往因為公共輿論的複調性（polyphonicity）與可再激活性（reactivatability）而難以一目了然、遭到其批評者（包括MeToo運動的質疑者）忽視（詳見第3節）。

（2）另一方面，對於任何刑事案件來說，「無罪推定」所對應的舉證責任標準，約束的都只是「斷事者」對案件事實具有司法權威、構成刑事定罪與刑事懲罰基礎的裁定，而並不約束其它並不掌握此司法權威者（比如陪審團外的普通公眾）對同一事實的判斷。

現實中，公眾不認同「斷事者」所作事實判斷的例子比比皆是。比如在著名的羅德尼·金（Rodney King）事件中，儘管數名白人員警主動圍毆這位手無寸鐵的黑人青年，並被路人全程錄下視頻，但一個由白人占絕對多數的陪審團仍然堅持以證據不足為由，將這些白人員警無罪開釋；公眾對此判決（及其背後潛在的種族偏見）的極度不滿，成為了1992年洛杉磯騷亂的導火索。類似地，1995年辛普森（O. J. Simpson）涉嫌殺妻案的刑事無罪判決，並不妨礙絕大多數美國公眾至今堅信他是真凶[4]。反過來，儘管陪審團理論上受到更嚴格的舉證責任約束，但由於不同人在具體證據評估（evidentiary assessment）中的判斷分歧在所難免（參見後文第4節等），因此同樣存在很多陪審團認定被告作案、公眾卻相信其無辜冤枉的例子。——無論如何，這裡的重點在於，由於陪審團外的普通公眾並不是相應刑事審判的斷事者，因此他們的判斷對被告並不造成刑事上的後果，從而不必與斷事者接受同等性質或程度的判斷約束。

在關於MeToo的爭論中，有人曾否定「無罪推定不適用於公共輿論」的說法，其理由是：「『無罪推定』原則首先是一種文化，在特定文化上才可能生成特定制度。我不大相信一個公共輿論裡大家都普遍適用『有罪推定』的社會，會真的突然在法庭上有效推行『無罪推定』原則。」（L.7）——這段話裡隱藏著一個滑坡謬誤，其邏輯是：只要公共輿論不採取和刑事審判一致的推定原則，那麼當普通公眾被選為陪審員、到了法庭上之後，也就不可能「突然」改弦更張、遵守起無罪推定的要求來。

然而正如前文所指出的，實際情況恰好相反：即便在法治國家，普通公眾與陪審團之間的事實判斷分歧也比比皆是，但這本身並不影響刑事審判中無罪推定的執行[5]。之所以如此，是因為某位普通公眾之被選中成為陪審員，本質上即為其從一個非斷事者到一個斷事者的角色轉換過程。陪審員本身對這一角色轉換的自覺，以及法官在「陪審團指示（jury instruction）」中的反復提醒，才是前者能夠遵循無罪推定原則的關鍵。換句話說，即便我們承認「在特定文化上才可能生成特定制度」，這裡的「特定文化」也應當理解為公眾對「一旦被選中成為刑事審判的斷事者之後就必須遵守無罪推定原則」這一條件式要求的普遍自覺，而不是牛頭不對馬嘴的「公共輿論也應該普遍適用無罪推定原則」。

2.2        無罪推定的證據標準，及其與「有罪推定」的虛假二元

忽視「無罪推定」專用於約束刑事審判中掌握司法權威的斷事者，生搬硬套地將其挪用來批評公共輿論，乃是日常討論中常見的一類謬誤。不過相比起來，更加根深蒂固難以破除的，當為另一方面的謬誤：由於不瞭解「無罪推定」所對應的舉證責任標準包含了特別的證據標準，而望文生義地敷衍出一種虛假二元，以為但凡不接受（刑事審判意義上的）「無罪推定」，就等於接受「有罪推定」，除此之外再無其它可能性。

事實上，前一類謬誤（在刑事審判情境之外濫用「無罪推定」概念）之所以常見，恐怕恰恰植根於後一類謬誤（預設「無罪推定」與「有罪推定」的虛假二元）在語感上的直觀自然、從而不易擺脫。不妨設想，當某甲告訴某乙「無罪推定原則專用於刑事審判」時，某乙極有可能的反詰正是：「照你這麼說，難道其它場合就都該採用有罪推定不成？」——上小節末所引段落，同樣體現出這個邏輯：「我不大相信一個公共輿論裡大家都普遍適用『有罪推定』的社會，會真的突然在法庭上有效推行『無罪推定』原則。」（L.7，楷體後加）可以看出，作者對「公共輿論不適用無罪推定」一說的拒絕，背後正是預設了這一說法等同於「公共輿論適用有罪推定」；換句話說，預設了「無罪推定」與「有罪推定」的非此即彼。

這種預設的錯誤在於未能意識到，「無罪推定」作為一個法律術語，其內涵並不能完全通過日常語感的直觀來把握。前面已經提到，無罪推定是專用於刑事審判的一套舉證責任標準。這套標準包含兩方面的元素。一是舉證責任的分派：無罪推定意味著，在刑事審判中，由控方負責向斷事者提供顯示被告人行為符合犯罪要件的證據，而非由被告人承擔（除了積極抗辯的部分之外）自證清白的責任。二是對證據標準的設置：無罪推定意味著，在刑事審判中，只有當最終支持控方結論的證據達到極高的說服力門檻時，斷事者才可以認定被告已被證明有罪（proven guilty）。非法律專業人士的日常語感往往能夠直接捕捉到前一方面元素，卻對後一方面元素的意義重視不足，從而忽略「無罪推定」與「有罪推定」之外廣闊的邏輯空間。

譬如在英美法系中，各國最高司法機構均反復確認：無罪推定原則，等於在刑事審判中要求控方對犯罪要件的舉證達到前述的「排除合理懷疑」標準。以美國最高法院為例，其在一項里程碑判決中說道：「[排除]合理懷疑標準……為無罪推定提供了具體的實質……而後者的實施是我們刑法的執行基礎。」[6]類似地，加拿大最高法院在提供給陪審團的指南中如此表述：「排除合理懷疑的證明標準，與所有刑事審判的基本原則——無罪推定，是相互交織不可分割的。」[7]

換句話說，「無罪推定」並不僅僅是要求指控者舉證，而是同時要求指控者的舉證滿足專用於刑事審判的極其嚴苛的「排除合理懷疑」標準（或非英美法系中的其它相應標準）；反過來，至少在日常語境中，「有罪推定」意味著將主要的（甚至絕大部分）舉證責任分派給被指控者來承擔。顯然，在「無罪推定」與「有罪推定」之間，仍然存在著其餘諸多可選的證據標準，譬如前面提及的「明確可信證據」與「證據優勢」等等。公共輿論、以及刑事審判之外的司法程序，即便採取這些低於刑事審判「排除合理懷疑」標準的舉證責任原則，也絕不等於其對被指控者施加了「有罪推定」；「（非刑事審判情境）倘不接受（刑事審判意義上的）無罪推定，即為施行有罪推定」的說法，無論在道理上還是現實中均不成立。

2.3        無罪推定（控方負責「排除合理懷疑」）為何只適用於刑事審判？

上述澄清可能遭到如下反詰：誠然，「無罪推定」一詞或許在法律上對應於特定的證據標準、有著專門的適用領域與對象，但是如果無罪推定原則本身是好的、如果控方負責「排除合理懷疑」這種要求本身是合理的，憑什麼非要將其運用限定於刑事審判，而不拓展到其它領域，比如用來約束民事審判、衡量公共輿論？反過來，如果「排除合理懷疑」不適用於其它類型的事實爭議判斷，為何又要求刑事審判的事實結論達到這一嚴苛標準[8]？簡而言之，刑事審判為何特殊？

（1）首要的原因在於，刑事審判所威脅加諸被告的懲罰，比之其它類型的事實糾紛解決方案，有著截然不同的性質。刑事懲罰的核心要件，是對被定罪者的某些基本權利的剝奪。其中最常見的，是通過非緊急狀態下的監禁，較長時間地剝奪人身自由權[9]；除此之外，某些時代某些地區的刑法，還可能剝奪被定罪者的生命權（死刑）、免受奴役權（強制勞動與囚工）、免受人身傷害權（比如古代中國的肉刑、當代新加坡的鞭刑）、政治參與權（比如美國某些州剝奪犯人投票權的做法、當代中國刑法裡的「剝奪政治權利」）、隱私權（比如對有性犯罪記錄者的住址資訊的強制公開，詳見後文）等等。中文裡之所以將刑法稱為「刑」法，正出於其懲罰手段與人身自由及人身傷害的內在關聯（「刑」與「形」近）。

與此相反，在民事糾紛中，後果的承擔絕大多數時候並不以喪失基本權利與自由為代價，無論是上述對人身自由的長期剝奪，還是對其它基本權利的剝奪。比如民事侵權一般以金錢形式進行賠償，即便法院強制執行，也只是取走責任方的部分財產（並轉移給原告方），而並未剝奪其財產權本身；同樣，學校開除嚴重違紀的學生，相當於單方面解除教育合同，雖然收回了學生在該校受教育的特許（license），卻並不因此剝奪學生的受教育權本身，包括其轉入其它學校的權利（若該學生認為自己並未嚴重違紀、或者違紀程度不足以被開除，也可以此為由對學校提起民事訴訟，其性質相當於指責學校違約）。類似地，公共輿論對一個人施加的「名譽懲罰」，實際上只是個體公眾對其所做道德評價的簡單集合，而不是對其名譽權或隱私權本身的剝奪（詳見後文關於「輿論審判」及「官方譴責之汙名」的討論）。

（1a）對基本權利的剝奪，一般被認為是極其嚴重之事，因此做出這一決定時尤其需要謹慎；刑事審判中無罪推定與排除合理懷疑的嚴苛標準，正是對此謹慎態度的體現。辛普森在涉嫌殺妻一案的刑事庭審中被判無罪，免於牢獄之災，卻在隨後的民事庭審中敗訴，對受害者家庭支付了巨額賠償。兩次審判結果不同，源於舉證責任標準的差異；而舉證責任標準的差異，又基於刑事懲罰與民事賠償的嚴重性之別。

當然，「嚴重性」或多或少帶有主觀意味，比如對於一個饑寒交迫的人來說，罰走其手裡最後一點救命錢，未嘗不比將其關進監獄更加「嚴重」；或者有人可能真心覺得，（被公共輿論）千夫所指身敗名裂是比（被執法機關）五馬分屍身首異處更加「嚴重」的「懲罰」。不過前一情境可以通過將社會經濟權利納入基本權利的範圍而得到回應（政府令其公民陷入饑寒交迫，本身就已經侵犯和剝奪了後者「免於匱乏」的基本權利）；後一情境則可參見後文對「輿論審判」的討論。

（1b）基本權利只能剝奪，無法流轉；倘若一項刑事判決宣佈被告無罪、不予剝奪人身自由，該判決並不因此剝奪了原告的人身自由（亦即並未將原告的人身自由流轉給被告）。反之，由於民事判決所強制的內容絕大多數時候並不涉及基本權利的剝奪，而是關於特定物品、資源、渠道或特許在原被告之間的流轉，因此其判決結果具有刑事懲罰所缺乏的對稱性：爭議金額或者歸於原告，或者歸於被告；合同中的爭議項目（或相應補償）或者歸於原告，或者歸於被告；諸如此類。

民事審判中要求事實主張「為真之可能性高於50%」的「證據優勢」標準，天然地反映了這種對稱性。正如美國最高法院一位大法官所總結的：「舉例來說，在雙方私人當事者關於金錢損失的民事訴訟中，我們一般並不認為，做出對被告有利的錯誤判決，和做出對原告有利的錯誤判決，二者之間有什麼嚴重程度之差。證據優勢標準因此顯得尤為恰當……另一方面，在刑事案件中，我們並不認為錯判一名無辜者受刑所導致的社會效用損失，等值於錯誤釋放一名有罪者所導致的社會效用損失。……在刑事案件中排除合理懷疑的要求，反映了我們社會的根本價值取向，亦即認為錯判一名無辜者受刑，要比錯放一名有罪者逃脫糟糕得多。」[10]

（1c）當然，民事判決並不是絕無可能剝奪某項權利、甚至基本權利。比如美國曾有父母因為對孩子長期疏於照料而被剝奪其撫養權的案例，不同法官和學者便基於對其性質的不同認定（該懲罰是剝奪被告對特定孩子的撫養許可、還是剝奪撫養權這一權利本身；撫養權是父母的基本權利、還是包括孩子在內所有家庭成員其它基本權利的派生；等等），各自主張不同程度的舉證責任。其中美國最高法院走的是折衷路線，裁定撫養權糾紛相比於其它民事案件有其特殊之處，但其後果又不及真正的刑事懲罰嚴重，因此適用介乎其中的「明確可信證據」標準，既低於刑事審判的「排除合理懷疑」，又高於絕大多數民事審判所適用的「證據優勢」原則[11]。注意在這場爭論中，判決強制剝奪之物的屬性（亦即其與被告方基本權利之間的關係），仍舊是決定相應證據標準的關鍵考量之一。

（2）刑事案件絕大多數時候是由政府代表受害人及社會提起公訴（英美法系甚至規定刑事案件只能由政府公訴，不能由受害者自訴；受害者只能提起民事訴訟，爭取從刑事案件嫌疑人手中獲得民事賠償）；公訴人能夠動用強大的資源搜集證據，在刑事訴訟的議程上佔有極高的主動權與主導權，其隱然身具的權威光環又容易對斷事者的判斷造成潛移默化的影響。刑事審判對控方舉證責任的極高標準，因此也是對以公檢部門為代表的國家暴力機器的必要警惕與防範。相比而言，私人之間的民事糾紛，這方面的擔憂便要小很多[12]；對於缺乏約束力的所謂「輿論審判」來說，就更是如此了。

[1] 至於此處的「合理」或「講理」究竟又該如何界定，則是令法院與法學家們大傷腦筋的問題（亦見第4節對證據評估偏見及「可信度折扣」的討論）。在試圖將此標準量化的學者及法官中，有人主張其意味著被告人犯罪事實為真的概率高於95%，比如Jack B. Weinstein & Ian Dewsbury (2006), “Comment on the Meaning of ‘Proof Beyond a Reasonable Doubt’,” Law, Probability and Risk 5(2): 167-173；有人主張只需高於91%，比如Dorothy K. Kagehiro & W. Clark Stanton (1985), “Legal vs. Quantified Definitions of Standards of Proof,” Law and Human Behavior 9(2): 159-178；還有人認為「遠遠高於80%」即可，比如James Franklin (2006), “Case Comment – United States v. Copeland, 369 F. Supp. 2d 275(E.D.N.Y. 2005): “Quantification of ‘Proof Beyond Reasonable Doubt’ Standard,” Law, Probability and Risk 5(2): 159-165。另一方面，也有許多學者及法官堅決反對將「排除合理懷疑」標準加以量化，認為任何量化都會加劇事實審理者的認知混淆與偏見，比如Laurence Tribe (1971), “Trial by Mathematics: Precision and Ritual in the Legal Process,” Harvard Law Review 84(6): 1329-1393；Jon O. Newman (2006), “Quantifying the Standard of Proof Beyond a Reasonable Doubt: A Comment on Three Comments,” Law, Probability and Risk, 5(3-4): 267–269。本文無意介入相關爭論，僅止於指出「排除合理懷疑」遠較「明確可信證據」、「證據優勢」等其它標準來得嚴苛。

[2] 美國司法體系中，其它要求比「證據優勢」更低的舉證責任標準不一而足，比如行政覆議中的「實質證據（substantial evidence）」、逮捕嫌犯時的「靠譜原因（probable cause）」、員警攔路搜查時的「合理猜疑（reasonable suspicion）」等等；因與本文關係不大，故不再逐一討論。

[3] 而且即便在刑事審判階段，也並非每一個事實爭議點都適用無罪推定原則、由控方承擔「排除合理懷疑」的責任。（1）某些與案件相關的事實可能不被視為犯罪構成要件（elements of the crime），而是列入積極抗辯（affirmative defense）範疇。美國有一些州在積極抗辯問題上採取「准無罪推定」制度，被告對積極抗辯只需承擔門檻極低的「引證責任」，一旦跨過此門檻，「說服責任」便轉由控方承擔、且控方的舉證仍須滿足「排除合理懷疑」標準。另一些州的做法則接近於「有罪推定」，即要求被告一併承擔積極抗辯的「說服舉證」責任；其中絕大部分州要求被告的舉證達到「證據優勢」標準，但也有極少數州要求被告（注意並非控方）的舉證達到「排除合理懷疑」標準，不過後一做法爭議較大。（2）即便對於犯罪構成要件，某些特定情況下也可以不採取無罪推定。比如英美法系中的「另罪謀殺（felony murder）」類案件，即嫌疑人在進行其它犯罪活動（比如搶劫、強姦、入室盜竊）的過程中導致受害者死亡、因此被控謀殺罪（而不僅僅是過失殺人罪）；對此，美國絕大多數州在「預謀殺人」這一犯罪要件上採取的都是有罪推定原則（須由被告證明自己絕無殺人意圖）、甚至嚴格責任（strict liability）原則（根本不允許被告舉證，直接判為蓄意謀殺），只有極少數州（比如加利福尼亞州2018年新修訂的刑法典）採取無罪推定原則（須由控方證明被告蓄意謀殺）。

[4] 在2015年的一份民意調查中，美國白人相信辛普森是兇手的比例為83%，美國黑人相信辛普森是兇手的比例為57%；參見Janell Ross, “Two Decades Later, Black and White Americans Finally Agree on O. J. Simpson’s Guilt,” Washington Post，2016年3月4日（https://www.washingtonpost.com/news/the-fix/wp/2015/09/25/black-and-white-americans-can-now-agree-o-j-was-guilty）。

[5] 這當然並不是說斷事者對案件事實的判斷完全不會受到公共輿論左右。正如後文將提及的，媒體對案件的報導總會或多或少地影響到斷事者（以及斷法者）對當事人的態度，進而影響到判決結果。但對斷事者而言，這種影響發生在具體證據評估的層面，而非舉證責任層面。換言之，即便認為「輿論影響司法」是一個值得嚴肅對待的問題，也無法由此推出公共輿論必須採取與刑事審判一致的證據標準。詳見後文討論。

[6] In re Winship, 397 U.S. 358 (1970)，第363頁（“The [proof-beyond-a-]reasonable-doubt standard. . . provides concrete substance for the presumption of innocence. . . whose enforcement lies at the foundation of the administration of our criminal law.”），楷體後加。

[7] R v Lifchus, [1997] 3 SCR 320，第321頁（“[T]he standard of proof beyond a reasonable doubt is inextricably intertwined with that principle fundamental to all criminal trials, the presumption of innocence.”），楷體後加。

[8] 當然，就像其它任何規範性議題一樣，「排除合理懷疑」標準在刑事審判中的運用，同樣存在爭議：一小部分學者認為其即便對刑事審判而言也過分嚴苛、主張適當降低，儘管大多數學者仍在為其辯護。本節旨在辨析MeToo質疑者對「無罪推定」概念的誤用，故僅以主流法律理論及實踐為立足點，略過這些較為邊緣的爭議。對此議題感興趣者可參見Alec Walen (2015), “Proof Beyond a Reasonable Doubt: A Balanced Retributive Account,” Louisiana Law Review 76(2): 355-446；Federico Picinali (2018), “Can the Reasonable Doubt Standard be Justified? A Reconstructed Dialogue,” Canadian Journal of Law & Jurisprudence 31(2): 365-402等較晚近的討論。

[9] 絕大多數司法體系同樣允許在未經審判的情況下，出於某些緊急原因極其短暫地剝奪人身自由，比如對刑事嫌犯的臨時拘留；這裡的關鍵是「緊急」與「極其短暫」，以至於可以被認為不對人身自由權構成無謂而嚴重的損害。當然，在現實中，各國司法體系均或多或少存在非緊急狀態下長期拘留未經審判定罪的嫌犯的情況，也因此引起諸多爭議與批評，比如參見Owen M. Fiss (2013), “Imprisonment Without Trial,” Tulsa Law Review 47(2): 347-362；謝小劍（2016）,〈論我國刑事拘留的緊急性要件〉,《現代法學》2016年第4期；等等。

[10] In re Winship, 397 U.S. 358 (1970)，第371-372頁。

[11] Santosky v. Kramer, 455 U.S. 745 (1982)。相關討論參見Barbara Shulman (1982), “Fourteenth Amendment – The Supreme Court’s Mandate for Proof Beyond a Preponderance of the Evidence in Terminating Parental Rights,” Criminal Law and Criminology 73(4): 1595-1611；Patricia Falk (1983), “Why Not Beyond a Reasonable Doubt? Santosky v. Kramer, 102 S. Ct. 1388 (1982),” Nebraska Law Review 63(3): 602-620；Debra Madsen & Karen Gowland (1984), “Santosky v. Kramer: Clear and Convincing Evidence – In Whose Best Interest?,” Idaho Law Review 20(2): 343-364；John Thomas Halloran (2014), “Families First: Reframing Parental Rights as Familial Rights in Termination of Parental Rights Proceedings,” UC Davis Journal of Juvenile Law & Policy 18(1): 51-93等。

[12] 私人之間當然同樣存在權力關係，在民事審判中有時也會影響到舉證責任的分派，亦即由哪一方承擔達到「證據優勢」標準的舉證（注意「證據優勢」要求事實主張為真的概率高於50%，所以舉證責任歸於原告還是歸於被告，仍然是有區別的）。比如在美國，雇員與雇主之間若就後者有否拖欠工資產生民事糾紛，負責就「雇員確切的工作時間長度」做出舉證的總是雇主而非雇員；只要雇主無法出示關於雇員上下班時間的確切記錄，則雇員對這一爭議事項的主張即被採信。之所以如此，原因正在于雇主對雇員具有權力關係，因此理應承擔確切記錄雇員工作時間的責任。見Anderson v. Mt. Clemens Pottery Co., 328 U.S. 680 (1946)，第687頁；Schoonmaker v. Lawrence Brunoli, Inc., 265 Conn. 210 (2003)，第240-241頁；等等。反過來，即便在刑事審判中，公訴人的證據搜集能力、議程主導權、權威光環等等，也並非在任何爭議事項上都會造成令人警惕的影響；有時對某個爭議事項（比如嫌疑人在作案時的精神狀態）「排除合理懷疑」，即便對於公訴人來說也是無法克服的挑戰。此時立法者便可能將其從「犯罪構成要件」中剔除，移入「積極抗辯」範疇，要求由被告進行舉證、或至少降低公訴人的舉證難度。參見前註對「積極抗辯」的討論。