政治学、哲学

宪政 VS. 民主?

(旧文,作于2017年7月30日)

宪政 VS. 民主?(一)

在当代公共政治讨论中,「宪政(constitutionalism)」和「民主(democracy)」这两个词常被连用,合称「宪政民主(constitutional democracy)」。可是单从直观上说,似乎宪政与民主这两个价值之间,又存在着某种不可调和的矛盾。

矛盾何在?

所谓宪政,顾名思义就是有一套(成文或者非成文的)宪法框架,立法和政治决策必须在这套框架的限制中进行。一般来说,这些限制由两大部分构成:一部分关乎政府不同机构之间的职能与权力如何划分(separation of powers)并相互制衡(checks and balances);另一部分则条列出公民的一系列宪法基本权利(constitutional rights)。同时,作为立法与决策的「框架」,宪法一般而言总是具有以下三个特征。

一是其「跨世代」的约束力:任何一次制宪(或修宪),在由该「制/修宪世代」(即新宪法实施起第一代,记为G1)完成后,就会后来的所有世代(G2、G3、G4……)产生宪政约束力。托马斯·杰弗逊曾经质疑过这种跨世代约束力的合理性:「凭什么下一代年轻人要受到上一代老古董写下的文本的约束?不服!按照民主权利的原则,每一代人都应该自由地决定自己的命运嘛!所以每部宪法都应该只有十五年二十年的时效,时间一到自动作废,由新一代人民重新公投制宪,这样才公平。」

绝大多数人会觉得杰弗逊的这种建议不可思议,但很多人的理由可能只是「这样做也太麻烦了,太兴师动众了,太浪费资源了」。如果只是这个层次的反对理由的话,杰弗逊们会回应说:「这点我承认,在现实中可能确实不可行,不过这样的话你也要承认『宪政』这个东西是有缺陷的,我们只是因为怕麻烦所以才退而求其次而已,并不意味着老古董们制定的宪法有什么资格让后来人遵循。」所以如果你相信宪法确实应当有跨世代约束力的话,似乎就必须给出比「每代制宪太麻烦」更深层的辩护。

当然,有人会说:「任何法律都有跨世代约束力啊,后来世代如果不满意,修订或者废除不就好了?没有修法修宪,就说明后来世代对前代人制定的条款有默示同意(tacit consent)嘛。」

——但这里就牵涉到宪政的第二个特征:宪法作为「根本大法」,默认要比普通法律更难以修订

一般来说,议会简单多数得票(simple majority)即可修订法律(当然在实践中并非总是如此,比如参见我写过的美国参议院「程序性阻挠议事」,以及其它一些国家给原住民等特定团体在特定议案上的否决权,等等),但修宪往往需要2/3、3/5等「超级多数票(supermajority)」,在美国还需要3/4州的批准才能生效。

这就为「少数挟持多数」的批评埋下了伏笔:修宪门槛这么高,岂不是意味着,只要有一小撮人反对修宪,其它绝大多数人都得听他们的?这不是反民主是什么?

单单「修宪门槛高于简单多数」这一点,或许尚不足以推出宪法内在地「反民主」。毕竟不少民主理论家认为,「简单多数」只是民主决策的基准线,「一致同意(unanimity)」才是理想状态,而选取从简单多数到一致同意之间的哪个点作为「改变现状」的门槛,应该视相关议题的重大程度而定;越重大的议题,其门槛越应该朝「一致同意」方向挪动。

听起来好像也有点道理,不是吗?

但是如果把「修宪门槛」与前面提到的「跨世代」特征相结合,宪法的「反民主」性似乎便「罪证确凿」了:

「你不是说『后一代人没有修法修宪,就说明默示同意了前一代人制定的宪法和法律』吗?可是我们后一代人里头,大多数明明是想修宪的啊,偏偏就因为修宪门槛太高(而且别忘了修宪门槛也是前一代人设置的哦),加上我们后代人里又刚好有那么一小撮食古不化、死活不同意修宪,导致我们修宪派空占目前人口的大多数,却无法挣脱前一代人的桎梏——这难道不是我们后一代(中的大多数人)被前一代人的意愿『不民主地』束缚住了吗?」

除了「跨世代约束」与「超级多数修宪门槛」外,宪政还具有第三个特征:宪法的条文不可能规定得太详细,这些条文具体怎么应用到实际政治中,是需要有人来「阐释」的(成文宪法好歹还有黑纸白字可循,非成文宪法看不见摸不着,就更需要阐释了);这样一来,被委托「阐释」宪法的人或机构,就事实上拥有了推翻立法机构(或选民公投)所做民主决策的权威

比如美国最高法院区区九个大法官,(只需要其中的多数法官)就可以宣判民选国会的法律违宪。这岂不是「司法寡头」凌驾于民主之上?

有时候就连高院大法官自己也会对「司法审查」制度发出这样的质疑——尤其是当他们在一个判决里处于少数派的时候。比如前年美国同性婚姻合法化的案子里,首席大法官罗伯茨就在异议书中指责多数派大法官「反民主」、以司法寡头的意见僭越民意云云(参见我对罗伯茨的批评文章)。

宪政的这三个特征,乍看似乎确确实实是「反民主」的。这里有人可能会说:「那又怎么样呢?我就认为民主本来不是个什么好东西,需要靠宪政来制约才行;宪政确实『反民主』没错,但『反民主』恰恰是它的优点啊。」

这当然也是一种观点。不过同样有许多理论家认为,宪政不但并不是「反民主」的,而且恰恰相反,乃是民主的内在组成部分;宪政不是「制约」民主,而是「构成」民主,或者说被民主所「蕴含」。这派理论具体是怎么推出的?其论证最终是否能够成功?且听下回分解。

宪政 VS. 民主?(二)

特洛伊战争结束后,奥德修斯率领部下渡海还乡。途中要经过一片危险的海域,其中的海妖塞壬会用美妙的歌声诱惑过往船只上的人,令其在迷醉中跃入海里,成为塞壬的盘中餐。奥德修斯既想聆听塞壬的天籁,又不愿为此丢掉性命,于是让手下的水手们把他紧紧捆在桅杆上(水手们自己则用蜡封住耳朵,听不到任何声音)。船只经行塞壬海,奥德修斯如痴如醉,恨不得即刻蹈海赴死,无奈(或者说「幸好」?)被绳索所缚,动弹不得,最终平安回到家乡。

奥德修斯的做法是一种「预承诺(precommitment)」,即行动者因为不希望自己在未来的某个时刻t做出某个举动s,而提前在t0时刻采取某个措施s0,以阻止未来s的实现(或者至少降低s实现的概率)。

预承诺在日常生活中很常见,比如我希望明天能够早起,定了一个闹钟,但是我知道自己太懒,如果把闹钟放在枕边的话,听到闹钟响就会迷迷糊糊伸手把闹钟关掉接着睡。为了避免出现这种情况,我定好闹钟后把它放在衣柜顶上,必须拿椅子爬上去才能够得着,这样明早闹钟一响,我就只好乖乖起床。

t0时刻做出的预承诺,乍看似乎对后来t时刻的我的能动性(agency)构成了限制(我没法做s这件事了)。但是反过来想,我们未尝不能把预承诺理解为对我的能动性的表达与实现正是因为我具有能动性,我才能挣脱短期欲望的约束、从长远的角度看问题,并采取预承诺来最大程度保障我的长远利益

类似地,不少宪政理论家试图用预承诺来解释宪法与民主的关系:宪法是民主政治体为了防止自己将来犯蠢而采取的预承诺机制,所以虽然从表面上看限制了民主能动性,但其实是民主能动性的自我表达与实现。

但是想用预承诺来化解宪政与民主的矛盾,首先要解决「能动者(agent,或者说『主体』)同一性」的问题。

不管是我把闹钟放在衣柜顶上,还是尤利西斯叫人把他自己捆上,都是同一个个体出于自身长远利益考虑而对个体自己采取的预承诺。

宪政则不然,「民主政治体」并非单个个体,而是众多个体的集合;纵然我们可以论证说,民主的集体决策是个体自主性的表达(参见《民主与自由是什么关系》),但在宪政问题上,却有前面提到的「跨世代」挑战:我们这些后来世代,并没有机会参与制宪一代的民主决策;凭什么他们能替我们代言,以他们对我们的长远利益的理解来制定一个预承诺机制,还逼着我们遵守?就算「世代内的民主预承诺(intra-generational democratic precommitment)」是同一代人个体能动性的集体表达,也不意味着「跨世代预承诺(inter-generational precommitment)」是民主的啊?

「宪政派」的回应之一是,这种质疑忽略了一点:跨世代关系不是双边关系,而是多边关系;不是「制宪世代」与「后来没能制宪的世代」之间的关系,而是「制宪世代(G1)」、「后来没能制宪并因此质疑凭啥不让我们重新制宪的世代(G2)」、与「再后来的、如果之前那个『后来没能制宪并因此质疑凭啥不让我们重新制宪的世代』有机会重新制宪的话仍然会被后来重新制定的这个新宪法约束到并因此发出同样质疑的世代(G3)」(以及G4、G5……以此类推)之间的关系。

宪政派接着推理:诚然,G2没法参与G1的制宪决策,但假如G2有机会重新制宪的话,G3同样没法参与啊;即便我们承认说(注:这里只是为了论证起见先退一步,「宪政派」还有其它反对「限制说」的论证,后面再谈),G1的预承诺限制了G2(以及G3、G4……)的能动性,这种限制之中仍然包括着「限制G2用新的预承诺限制G3(以及G4、G5……)的能动性」、「限制G3用新的预承诺限制G4(以及G5、G6……)的能动性」(……以此类推),也就是说对G3、G4、G5……的能动性的间接保护(而且似乎愈往后面世代保护力度愈大)。

因此,倘若我们承认跨世代参与困境的不可逃避(二十一世纪的美国人不可能穿越时空回到美国建国时参加制宪),就必须承认跨世代预承诺并不只是限制后代的民主能动性,而是同时保护和实现着后代的民主能动性(免遭中间世代的限制)。

但激进的「民主派」(比如杰弗逊)还是会反驳:「那我们干脆不要跨世代预承诺不就好了?就像我说过的,每代人都各管各事,每隔二十年重新制宪一次,哪一代都不受前一代约束,哪一代都不约束后一代,哪一代都只约束自己这一代,岂不是皆大欢喜?」(当然,这是一个很简化的模型。在现实中,不同「世代」之间是不可能有斩截的分界线的——80后和50后确实不是一代人,但80后和90后呢?85后和90后呢?88年的和90年的呢?——而且一个社会中也总是多个世代共存的局面。不过这些问题可以另行处理,并不影响这里的核心论点。)

这样看来,单单靠「预承诺」这个机制,还不足以完全说明为什么宪政并不只是「限制」民主、而是「构成」民主。我们还需要其它的论证来补充,详后。

宪政 VS. 民主?(三)

宪政理论家说,宪政确实是一种(跨世代的)预承诺机制,但从内容上说,它又绝不同于其它任何一种普通的预承诺。不管是我把闹钟摆高,还是奥德修斯自愿受缚,都是为了实现单个明确目的而采取的管控约束行为;制宪则不同,它是一种奠基性的、框架性的工作,并非旨在实现某个明确具体的政策目的,而是旨在令未来的政治生活从根本上得以可能,使得后来者得以在这个基本框架之内追求他们想要追求的(而且制宪者预先未必知道的)各种目标。

这里一个表面的区别是目标上的「单旨趣(mono-purposive)」(旨在实现单个明确目的)与「复旨趣(poly-purposive)」(旨在令诸多未知目的的实现得以可能),但更深层的区别则在通过预承诺所制定的决策或规则的「管控性-约束性(regulative-constraining)」与「构成性-俾能性(constitutive-enabling)」之间。

什么意思呢?我们不妨比较一下两种意义上的「规则」:一种是「公共场合不得吸烟」这样的行为准则,另一种是诸如围棋规则、足球规则、语法规则之类的「游戏规则」。前者很明显「管控」或「约束」着我们的行为,而后者虽然也包含着对游戏参与者的管控和约束,但它们(至少其中某些规则条款)的意义绝不止此而已。

试想,如果没有「围棋棋子只能落在横线竖线的交叉点上、不能落在方框里面」这条规则,「围棋」这个游戏便根本不复存在了;同样,如果没有「只有在特殊情况下(比如禁区内的守门员和掷边线球的球员)才能用手触球」这条规则,足球也就根本不成其为「足球」了。也就是说,这些规则本身就「构成」了相应的游戏,是我们「能够有得(相应游戏)可玩」的先决条件。假如一个围棋手说:「凭什么我要受规则限制,只能落子在交叉点上?我偏要落子在方框里,你能拿我怎么着?」回应只会是:「你那叫下围棋吗?爱玩玩,不玩滚!」

对于民主政治来说,宪政框架正是这样一种「构成性-俾能性」的规则。任何一轮民主参与、民主投票、民主决策,都必须要有事先确定的程序可循(比如在大家投票选举总统之前,至少要先规定出「民选总统」这个职位);没有这些程序,民主参与根本无从谈起。

宪法框架的功能正是如此:创建政府机构与职位、指定各机构之间的分工与制衡,这是为民主能动性提供「生成权力」与「分配权力」的渠道(参见《什么是权力》);同时,对权力制衡以及基本权利的规定,也是为了保障民主参与的基本条件得到满足(比如没有自由表达政治观点的权利,民主参与便无从谈起,所以保障表达自由对于民主来说同样是构成性-俾能性的)。

好,就算我们接受宪政框架对民主政治来说是构成性-俾能性的规则,这对前面所说的「跨世代问题」又有什么影响呢?为什么不能每代重新制定宪政框架(亦即民主政治的「游戏规则」)、和前代人玩完全不同的「游戏」?

因为一项游戏要能「玩得起来」、「玩得有劲」,不仅需要玩家「知道」规则,而且需要他们「熟悉」与「理解」规则、能够根据规则钻研出种种进退攻防配合得分的战术,并且针对流行的或者对方熟练使用的战术开发出新的因应策略。这个过程需要时间与经验的积累,而这意味着基本规则的相对稳定。假如规则朝令夕改,甚至每盘游戏都采用全新的规则,玩起来一定没劲透了。

从这个角度看,「民主政治」更是一种极其复杂的活动,不可能指望每次换完新规则后大家便上手自如,对新规则下操作经验与策略的积累必然超过一代人的时间。正因如此,民主政治才有必要引入一种「跨世代分工(inter-generational division of labor)」:由「制宪世代」(G1)来为「政治游戏」奠定基本的框架与规则,以便后来的G2、G3、G4……等世代腾出时间精力,专注于更有效率地参与当下的民主生活、实现当下的政策目标。

总结起来,根据这一种理解,「宪政」=「民主政治在跨世代分工中对自身构成性-俾能性规则的预承诺」,因此并不能说是「反民主」,反而恰恰是民主的内在组成部分。

听起来很有说服力对吧?且慢,还是有一些理论家不服。接下来一节,便要介绍对这种观点的反驳。

宪政 VS. 民主?(四)

对前述「宪政预承诺」论证批评最力的是目前在纽约大学任教的新西兰哲学家瓦尔德隆(Jeremy Waldron)。瓦尔德隆说,为宪政辩护的作者们都没能区分两类预承诺:「机械式预承诺」和「判断式预承诺」。所谓机械式预承诺,就比如我定好闹钟以后把它搁到衣柜顶上,这个预承诺就算完成(或者说启动)了,不需要委托到别人;闹钟只要不坏掉,到点了自然会响起,我中间再怎么向闹钟求情都拦不住。

但是奥德修斯那个例子就有点不同。假设奥德修斯对水手们说:「请把我捆到柱子上,从现在开始,直到完全渡过塞壬海之前,不管我说什么,都千万不要把我解开」。水手们答应了,把奥德修斯捆到柱子上。结果刚捆完以后,奥德修斯又喊道:「唉哟不好我突然肚子疼,你们快趁现在离塞壬海还有一小段距离,赶紧把我解开让我上个厕所,等我回来再捆,不然我得拉裤子上了!」这时候水手是解开奥德修斯,还是不解开奥德修斯呢?

我们可以看到,由于奥德修斯的预承诺是委托给水手来完成的水手对于「预承诺是否该按原计划执行」的判断,就在这个过程中扮演了关键的角色。这就是所谓的「判断式预承诺」。

与机械式预承诺相比,判断式预承诺的好处是给紧急情况(比如奥德修斯闹肚子)留出了灵活应对的空间,坏处是同样给受委托者滥用自己的判断、违背委托者意图或者损害委托者利益,也留出了空间(比如其实当时奥德修斯完全有充裕的时间上厕所,水手却坚持不让,导致他拉了一裤子;或者奥德修斯其实是嫌被捆得不舒服,随便找了个上厕所的借口,水手轻信后将他解开,导致他最后落海横死;又或者换一个场景,奥德修斯并没有开口要求上厕所,但是某个水手看他被捆得不舒服,大发善心把他解开,结果导致他最后落海横死;等等)。

显然,宪政也属于「判断式预承诺」,一项法案或政策是否违宪,最终是总要由某些具体的人(比如高院大法官们)来判断的。

可是就算宪政是判断式预承诺不是机械式预承诺,这又有什么问题呢?两种预承诺不是各有好处吗,判断式预承诺至少允许特事特办;而且奥德修斯不也好好地活下来了嘛,没事瞎担心水手这的那的,是不是太杞人忧天?再说了,就算机械式预承诺,我要是临睡前犯惰不想早起了,不是一样可以爬上去把闹钟拿下来关掉?

瓦尔德隆说,这里的问题并不出在判断式预承诺这个机制本身(我们在日常生活中常常运用这一机制),而在于「判断」在政治生活中扮演的角色,进而导致判断式预承诺与民主政治的不兼容。奥德修斯的例子不太看得出这个问题,是因为「被塞壬诱惑」的威胁实在太致命,不管奥德修斯还是水手(还是我们作为故事的读者)恐怕都会觉得,宁可把屎拉在裤子上也别去冒这个风险;也就是说,大家在这个问题上的判断基本一致,没有什么大的分歧。

但在政治生活中,情况便完全不同了。前面说到,宪法条款往往相当抽象,在具体应用中需要大量的阐释(比如美国宪法对言论自由的保护范围究竟多宽仇恨言论应不应当受到保护持枪权如何理解总统与参议院之间如何划分任命权……等等)。这些问题往往都有高度争议性,不同人在这些问题上往往有不同判断,不同判断的支持者在人数上往往难分高下。而且不只是普通公民在这些问题上有分歧,立法、行政、司法等各个部门,在这些问题上同样都有分歧

换句话说,对重大公共事务的判断有分歧,乃是政治生活的常态;而如何解决这些分歧,本来也是政治生活的核心问题之一。我们区分不同的政体,一个最重要的依据就是:当人们在对重大公共事务的判断上发生分歧时,到底应该听谁的

理论上说,「民主」意味着当发生此类分歧时,听从「大多数民主公民」的判断,因为这是保证政治体中的所有公民都享有同等的「二阶自主性」的唯一方式(参见《民主与自由的关系》);但是假设宪法中规定,最高法院拥有对立法及政策是否违宪的最终解释权,这等于是说,当人们在对重大公共事务(包括宪政预承诺的具体内容)的判断上发生分歧时,大家都得听从最高法院(或者严格说只是其中占多数的大法官)的判断。如此一来岂不是意味着,大法官们的二阶自主性侵蚀了其他所有人的二阶自主性?

当然,瓦尔德隆的意思绝不是说,一旦人民把裁决判断分歧的权力委托出去,民主就完蛋了——相反,民主生活中的种种选举和代议机制,本质上就是周期性的判断委托」。但选举周期往往很短,一个世代可以多次参加民主问责,这就避免了宪政预承诺的跨世代问题(如果选举周期拉得太长,比如十五年才换届一次,我们大概也会觉得这个制度极其不合理)。

也就是说,宪政预承诺的「反民主」困境,不在于前面说的单独哪一点,而在于它们的综合:跨世代预承诺+高修宪门槛+判断委托G1世代预先规定,当G2、G3……等世代内部出现判断分歧时,最终判断权交给各自世代内部特定的一小撮人,同时又规定,除非获得某个世代内部压倒性的(而不是简单多数的)支持,否则不得更改上述规定)。正是在这个「三合一」的意义上,我们才说G1压制了G2、G3……内部的民主能动性。

那么前面提到的那种基于跨世代「多边」关系的论证(G1通过限制G2、G3……保护G3、G4……,使之免遭G2、G3……的限制,所以越往后的世代获得G1的保护越多)又怎么讲?

——政治生活的条件与环境并非一成不变,随着时间推移,变动会越来越大(比如美国建国一代就完全没有预见到政党的形成、竞选活动的出现、大众媒体的风靡,更不用说互联网和智能手机等新事物、全球化和恐怖袭击等新现象)。许多预承诺,在制宪时看来可能非常合理,时移世易却难逃削足适履抱残守缺之讥。世代相隔越远,与情境的脱节就越严重,「跨世代保护」的说法就越难以成立,后代根据情境化知识调整或放弃已经变得不再合理的预承诺的需求也愈发急迫;同时,调整或放弃原有预承诺(亦即修宪)的门槛设得越高,这种跨世代预承诺的合理性就越显捉襟见肘。

可是刚刚我们不是还论证说,宪政框架是民主政治的「构成性-俾能性」规则吗,怎么能算是对民主能动性的限制呢?对「构成性-俾能性规则」这个论点,瓦尔德隆又会如何反驳呢?

宪政 VS. 民主?(五)

前面提到,「宪政预承诺」的核心论点,并非G1世代对G3、G4……的「跨世代保护」,而是民主政治围绕自身「构成性-俾能性规则」而展开的「跨世代分工」;由于参与者的自主性是通过这些规则的「构成」才得以实现(被「俾能」)的,因此这些规则便不能算是对自主性的限制。

不过这里首先需要注意到:诚然,任何游戏都需要一些构成性的规则不假,但某些特定游戏规则对某个特定游戏来说是构成性的,并不妨碍我们审视和修改这些规则。比如我们假设,「足球」这个游戏一开始的规则是「所有人一律不得用手」,玩了一阵大家觉得进球太过容易,每个人拿到球只管往球门方向狠抽一脚就行,打不出复杂的战术配合,玩得没意思,于是决定增加「守门员」这个位置,并划出一片「禁区」允许他在里面用手触球。这时如果有人说「这么一改,这个游戏还能叫『足球』吗?」那我们大不了不叫这个游戏「足球」,改个新名字呗,游戏照样玩得下去。

与此同理,民主政治确实需要这样或那样的基本规则和框架,但并不是说从总统制换成议会制,民主政治就不再是民主政治了。假如制宪世代规定说,「除非全体公民一致同意更改,否则这个国家从今往后只能实行总统制、不准实行议会制」(就好比足球游戏的发明者规定「除非今后某一世代的全体足球爱好者一致同意增加守门员位置,否则所有球员都不得用手触球」),这当然仍旧可以被视为对后代自主性的限制。

但是前面不是说了,构成性规则最好不要经常改动,否则游戏玩家无法积累经验,发展出成熟的战术套路吗?

这个顾虑当然有道理,但一方面,在民主政治中(和在其它许多游戏中一样),本来也就会有许多人持有这种顾虑,从而对规则的改动抱有审慎的态度。换句话说,政治生活中的判断分歧,本来就包括在对「什么时候应该改动基本规则」、「以怎样的频率改动基本规则可以算是『太经常』」、「目前是不是改动基本规则的恰当时候」等问题的判断上的分歧;通过民主程序解决这些分歧、要求支持者说服足够多的顾虑者(令支持人数过半)方能修改基本规则,其实本身已经对基本规则频繁更改的可能性构成了一重限制,似无必要再叠床架屋地在基本规则中添入意在「不得频繁修改」的条款。

另一方面,即便基于审慎的论证成立、「修改基本规则前要求支持人数过半」这一点尚不足以保障「在合理范围内尽可能地少改动基本规则」,这个论证顶多也只能用来支持设置超出简单多数的修宪门槛,从而降低修宪频率(但也不能设置得太高、导致修宪难入登天,无法及时修补规则缺陷),却仍然无法用来支持设立司法审查等等对违宪判断的委托机制。

不过前面不是还提到,民主政治的「构成性-俾能性」规则里不是还包括每个人都享有言论自由等基本权利吗?宪法对这些权利的保障,是不是可以用来支持设立司法审查呢?

这里的第一个悖论在于:倘若民主公民们对「某个法律条例侵犯了言论自由」已经有了共识,那么只要民意能够在政治程序中顺畅表达,则这个法律条例根本不会被立法机构通过(或者很快就会被立法机构废除),轮不到司法审查来发挥作用;反过来,假设民主公民们对这个法律条例是否侵犯言论自由(实际上是如何理解言论自由的边界)存在分歧,争论不休,那么凭什么要把能动性让渡给司法审查,相信寥寥几个人的判断比全体公民的判断更靠谱呢?倘若说大法官们在宪法问题上比普通公民更专业、更值得信赖,那么面对大法官之间常常水火不容的观点分歧,你又怎么知道该信任哪一方大法官的判断呢?

对此,一种常见的回应是:由于现实中民意表达的渠道未必顺畅(比如宪政框架的某些设计一开始就出了问题,导致不同群体的意见与政治影响力不成比例;一个例子是当年美国蓄奴州拥有远超出其人口比例的国会席位),或者某些社会存在多数压迫少数的切实风险(比如在一个族群冲突严重的社会中,多数族群就是明目张胆地要剥夺少数族群的言论自由),所以前一个悖论中设想的理想状态并不成立;在理想状态不成立时,我们就需要司法审查来落实对宪法权利的保障;不管大法官之间是否存在分歧,他们的存在本身就是对现实政治扭曲的潜在矫正。

但这又引出第二个悖论:如果现实本身(参政程序、族群关系等等)是扭曲的,又怎么保证司法审查不受这种扭曲的影响,或者甚至加剧这种扭曲呢?毕竟法官们也是人,不可能不受人类各种心理成见的影响;何况司法审查人员也是要通过现实中的政治程序来产生的,不可能绝缘于不同党派或不同社会群体在判断上或意识形态上的分歧。美国高院大法官之间越来越泾渭分明的意识形态站队,以及围绕高院席位展开的两党政争,就是司法审查与现实政治纠缠不清的典型案例。不妨想象一下,假如现在美国高院突然有一位自由派大法官意外去世,让特朗普获得新的任命机会,将在多大程度上影响到未来几十年的政治走向;而如果获得高院任命机会的是一位民主党总统,历史又会如何不同。

司法审查与现实政治的纠缠,意味着即便前者在某个特定的历史时期可能会(偶然地)对矫正制度失灵、保障基本权利起到正面效果,但从长期看说不定就正负相抵了;甚至可能由于司法审查体系复制了现实政治的不完美,而造成非理想状态的叠加与放大,导致整体的负面作用(与失灵的制度共振)远超过偶然的正面效应(矫正制度失灵)。比如在美国蓄奴州政治影响力远超其人口比例的时代,高院就并未扮演制约蓄奴派势力的角色,相反留下了Prigg v. PennsylvaniaDred Scott v. Sanford一系列为奴隶制张目的判决

当然,司法审查的总体效果究竟是矫正失灵还是放大失灵,并不是光靠纯理论推导就能得出结论的,需要更多经验性的考察作为证据;与此同时,就跟政治哲学中的其它许多争论一样,对于「宪政是否根本上反民主」的讨论也远未完结,(毕竟「人们对重大问题的判断永远存在分歧」嘛),只是这里不可能将双方更细节的论述一一呈现。

除此之外,如本文第一节所说,还有一些人觉得这场讨论从一开始就走偏了方向:「民主」本身就不是什么好东西,所以「反民主」并不是什么坏事、不需要特别为之辩护;恰恰相反,我们应该走出「民主迷思」,拥抱新的政体。这类观点在历史上当然并不罕见,不过近年来出于种种原因比较流行的,是所谓的「贤能政治」论——我将在下一系列中,对这套理论略作辨析。

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