開設虛擬貨幣交易所是開賭場嗎？

虛擬貨幣交易所，顧名思義，就是虛擬貨幣的投資者進行幣幣交易、法幣交易或合約交易的場所。

2017年9月4日人民銀行等七部委《關於防范代幣發行融資風險的公告》發布後，虛擬貨幣交易所的主要業務如法幣兌換、幣幣兌換等業務均被禁止，國內主流交易平台如火幣網等也受此影響停止了國內業務並將主要業務轉移海外市場。可以說，自《公告》發布以後，虛擬貨幣交易所雖然沒有被我國法律所禁止，但在國內也已名存實亡。對於開設虛擬貨幣交易所的行為，通常由行政管理機關予以整改，部分情節嚴重的，可能構成非法經營罪。

但近段時間，本律師在接受法律諮詢的過程中，了解到竟有司法機關將開設虛擬貨幣交易所的行為定性為“開設賭場”，並以“開設賭場罪”提起公訴。筆者在汗顏之餘，也著實為辦案機關的“神邏輯”唏噓不已。

辦案機關“神邏輯”—虛擬貨幣交易所秒變“網絡賭場”？

案件基本情況大概是這樣的：A公司開設了某虛擬貨幣交易平台，主要經營虛擬貨幣永續合約業務，該模式有“買入開倉”與“賣出平倉”兩種交易方式。以比特幣（BTC）為例，永續合約交易模式下的“買入開倉”，是指用USDT兌換BTC開倉，待BTC價格上漲時執行合約，用BTC換回USDT獲利；“賣出平倉”，是指以BTC空單持倉，實際持有USDT，當BTC價格下跌時，執行平倉，以低於原USDT兌換BTC的價格換回更多數量的USDT，實現獲利。

簡而言之，也可以理解為對虛擬貨幣現貨市場的“做多”或“做空”。顯然，“做多”或“做空”都是基於對行情漲跌作出的預判。

但在辦理本案的司法機關看來，所謂“買入開倉”就是“買漲”，所謂“賣出平倉”即是“買跌”，這與傳統賭博犯罪的“賭大小”如出一轍，不過是將“賭大小”換成了“賭行情漲跌”，是一種使用虛擬貨幣作為籌碼的新型賭博行為，而從事這一業務的虛擬貨幣交易所就是一個“網絡賭場”，開設交易所的被告人當然構成“開設賭場罪”。因此，基於這樣的邏輯，開設虛擬貨幣交易所的行為順理成章地被定性為“開設賭場罪”。

“買漲跌”=“賭大小”？

這樣的入罪“神邏輯”，乍一看似乎還真是那麼回事，“買漲”、“買跌”轉換成賭博術語不就是“賭大”、“賭小”嗎？ 誠然，對於不具有一定金融知識與法律知識的人而言，好像還真的有點賭博的意思。但這一邏輯存在一個巨大的誤區，或者說忽略了對案件定性至關重要的東西——“永續合約”。

問題的關鍵—“永續合約”

“永續合約”是什麼？具有一定金融市場知識的朋友，即便不了解虛擬貨幣，在看到“合約”二字的時候，便可以做出一個基本的判斷——這是一種金融衍生品。沒錯，“永續合約”是一種以虛擬貨幣為基礎資產，在交易機制、交易模式上類似於現貨合約的金融衍生品。之所以稱之為“永續”，是因為其沒有履約期限，投資者在未被強行平倉的情況下可以長期持有合約標的。

如果僅僅從合約交易的表象來看，“永續合約”模式下的“買入開倉”和“賣出平倉”的確就是“買漲”和“買跌”，拋開高深莫測的技術分析，不得不承認，這裡面的確有“賭的成分”。 但是，從一名辯護律師的角度客觀地分析，我們就不能僅僅看“表象”，而是要看其“本質”了。這裡的“本質”，是“永續合約”的本質，也是“金融投資”的本質。

如前所述，“永續合約”本質上是一種“金融衍生品”，這是決定其不同於“賭博”行為的關鍵。 “金融”和“賭博”，是不能混為一談的兩種存在。可能有人會反問筆者，買賣股票不是在賭嗎？期貨更是賭漲跌啊？黃金、外匯都是漲跌決定盈虧啊？這些不都是在“賭”嗎？

呵呵。

筆者也承認這裡有“賭的成分”，但“賭”不是金融投資的全部，因為前面提到的股票、期貨、黃金、外匯，本質上不是“賭博”，而是“博弈”。從某種意義上來說，金融投資的本質就是一個“博弈”的過程。

“賭博”和“博弈”，一字之差，天壤之別！

很多人其實並不明白“賭博”和“博弈”的區別，所以才會陷入把股票、期貨也當成是“賭博”的錯誤認識，甚至認為金融市場也是一種賭博。但是，“賭博”和“博弈”，雖只有一字之差，卻是完全不同的兩個概念。

從法律上來說，“賭博”是一種“射幸行為”，且在我國是一種違背公序良俗的射幸行為。所謂“射幸”，也就是碰運氣，是指因他人的損失偶然獲利。顯然，賭博行為是對未知的偶然性事件作出的決策，這一偶然事件的出現不受第三方決策的影響，且對其獲利與否不具有可期待性。

而“博弈”的過程是不同的，以比特幣永續合約為例，比特幣合約價格的波動，是合約市場上所有投資者對合約價格的預期所形成的價格指數的波動，是市場上所有投資者互相博弈的結果。這就意味著，投資者做出的投資決策，其結果究竟是漲是跌，並不由投資者的個人運氣決定，而是由所有投資者的價格預期決定的，這一過程就是“博弈”而不是“賭博”。假設，比特幣合約市場上如果只有一位投資者，沒有其他投資者，那麼無論買漲或買跌，這一結果都是不可能出現的，因為合約交易是不可能沒有投資者的“博弈”而僅僅靠運氣進行“賭博”的。

律師觀點：將開設虛擬貨幣交易所的行為定性為“開設賭場罪”是對金融衍生品市場的極大傷害。

本律師認為，公民個人從事虛擬貨幣投資的行為並不被法律所禁止，虛擬貨幣作為一種“網絡虛擬財產”也受到我國法律的保護。因此，在國內開設虛擬貨幣交易所從事永續合約交易等經營活動的行為，雖然並不為我國現行法律法規所允許，但合約交易本身作為一種金融衍生品交易並不違法。

所以不能僅僅因為其具有行情漲跌的特性而盲目地將之定性為“賭博”，更不能將從事這一金融衍生品交易活動的虛擬貨幣交易所定性為“賭場”，否則將對我國金融市場秩序造成嚴重的破壞。

試想，如果虛擬貨幣的永續合約是賭博，那麼與之交易模式相同或相似的大宗商品、外匯、貴金屬的現貨、期貨交易，又當如何定性呢？

以上內容由楊天意律師原創，杨天意律师，专注于新型经济犯罪、金融犯罪案件的辩护与研究。

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