壹、      證據能力

所謂「證據能力」，又稱證據之適格性，為證據容許性之問題，是指證據資料依法得以作為支持民事訴訟上特定主张之资格與地位。此可参見最高法院84年度台上字第1153判決「所能力者，徐指對於待事實可為證據方法之資格而言，此與法院查方法之結果，是否足待證事實真偽效果之證據證明力，並不相同。[1]」

貳、      民事訴訟與刑事訴訟之差異

民事訴訟係對於私權糾紛進行權利義務之確認與實現之程序，刑事訴訟則係國家確定刑罰權之機制。對於證據禁止法則之確立，其所以自刑事訴訟中出發探索，乃因對於犯罪嫌疑人或被告刑罰權之確認，通常係有公權力之主導，國家與被告顯立於不公平位置。若因司法警察之違法取證，造成冤獄，其侵害人權情事甚為明顯，自有該等法則建立之必要[2]。

惟民事訴訟程序，因採辯論主義，訴訟程序中有關事實、證據之蒐集，均由當事人自主提出，法院僅得以當事人提出之事實、證據作為適用法律之基礎，故相較於刑事訴訟，較無國家介入之可能[3]。民事訴訟對立之兩造立於公平地位，於法院面前為權利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情事，較無前述因司法權之強大作用可能造成之弊端，在私人違法取證之侵權行為，另有民刑事之責任可追究[4]。因此對於證據能力之審查密度乃有爭議之空間。

參、      違法取得之證據

在民事訴訟程序中，關於私人違法取得證據是否有證據能力，首先應先區分該違「法」取得之證據，係違背訴訟法之規定或是實體法之規定。

一、違背程序法規定

違背程序法，例如違背具結、送達之規定、未依法律規定之證據調查方式調查證據等等均屬之。刑事訴訟、民事訴訟各有規定違背程序規定之法律效果，例如民事訴訟上，要先區分是否為民事訴訟法第197條第2項「僅為當事人之利益而設」者，若是，則可依據民事訴訟法第197條第1項，依當事人責問權是否喪失，而論其有無證據能力，因此違背程序法的行為可能因當事人未異議而被治癒[5]。

如若違背民事訴訟法第156條之規定，而未告知當事人應於該所定期日到場者，當事人享有得依第197條提出意義之責問權，在當事人未捨棄或喪失責問權之前，法院即不得以該次期日之調查結果做為裁判之依據[6]。

二、違背實體法規定

違法取證之違背實體法之行為，常見如竊聽、竊錄而違反刑法妨害秘密罪章之第315、315-1條、民法第184條第1項前段、第184 條第2項、第195 條等侵權規定。亦有違反個人資料保護法等規定之可能[7]。此部分對於證據能力之認定素有爭議。

肆、      考量依據

關於上開違法取得證據是否得在民事訴訟程序中被利用，主要需考慮如下二因素：

一、合憲性控制

對於違法取得證據是否得在民事訴訟程序中被利用，其中被考慮之因素，首要者乃因司法行為係公權力之行使，法院對於證據之取捨，其不僅對於當事人之權利義務之確認結果有所影響，即在法院證據調查活動，公權力之行使過程中，亦可能因法院執行職務不當，而對於人民之基本權有所干預，對此，自亦有自憲法高度對於法院之行為作合憲性審查之必要。

因而，法院對於當事人一造違法取得證據如認為可利用，其利用違法取得之結果，對於被侵害者而言，其基本權、公正程序請求權是否遭受侵害，自屬值得注意考量之事項[8]。

二、民事訴訟中真實發現相對化

民事訴訟中真實之發現相對化民事之目的具有多元性，若以實體權利之實現作為其目的，固易導引真實發現（價值、目的）之絕對化，但此一絕對化傾向在理論上仍應受若干因素制約。例如，訴訟程序之真實發現尚受處分權主義、辯論主義之限制，而此等因素則具有指向法院無法絕對掌握還原真相的權力（尤其在民事訴訟法，亦承認失權與若干證據拒絕之事由，更突顯民事訴訟之真實發現有其界線）。另外，真實發現亦受相關法理之制約，如誠信原則、正當程序及其他憲法原則。尤其，若訴訟制度有相關為發現真實之配套制度，例如因訴訟制度社會化、武器平等觀念引入，因而有若干舉證責任減輕方法得予適用，並使逼舉證人入梁山（指非用非法取證不足證明事實者）之虞降低，均使訴訟制度於真實發現有擴大手段合理化要求之空間。而此種合乎理性選擇之前提，即決定法院於民事程序追求事實發現時，須就誠信原則、正當程序、甚至憲法權利保障及預防理論，均予適度酌量之基礎。如此，對於期待在訴訟程序中可利用違法取證之立場，此一不擇手段之程序觀，其正當性基礎難免受到質疑[9]。

伍、      我國學説見解

一、有學者認為應從裁判上真實發現之要求、程序公正、法秩序統一性或防止誘發違法取證等等觀點綜合比較該證據之重要性、必要性或審理對象、蒐集行為之態樣與被侵害利益等因素，以決定其有無證據能力。若所違背之法規在保護重大公益，或該違背行為之態樣違反誠信原則或公序良俗，則應否定其證據能力（例侵害隱私權之錄音帶、照片、竊聽等等）；而若有阻卻違法事由或正當防衛要件時，則不否定之[10]。

二、有學者認為從人格權保護觀點出發[11]，為保護人格權，應視取得證據有無正當理由而定其有無證據能力。有正當理由者，仍有證據能力；無正當理由，僅係為了蒐集證據而錄音，應無證據能力，否則係鼓勵侵害他人權利。惟若舉證人蒐集證據之手段僅具低度違法性，並有比對造更應受保護之正當利益時，似無須一概否認該證據之證據適格。

三、有學者認為，證據能力，係為處理如何利用證據以證明應證事實而設定之概念，離開事實認定問題，則無討論證據能力之實益，故應依認定事實所應應遵循之法律及法理以評價證據能力。而判斷違法取證有無證據能力，無法僅依據公平、程序正義、人格保護、隱私、法益權衡、比例原則等抽象價值獲得解決問題之結論，而是應按證據性質、違法態樣，依民事訴訟法相關規定或法理具體檢討。應注意[12]：

1.      如許提出該證據，是否違背訴訟法之規定或法理：民事訴訟法針對各種證據方法規定禁止利用之情形，此類規定在當事人提出違法取證之情況下亦應適用。例如證人、鑑定人此等證據方法之正當性，在於其自由陳述其所認知之事，故若其陳述之自由性受影響，該證據方法即有重大瑕疵，不應承認其證據能力；又民事訴訟法為確保證人陳述之可信性，設有對證人的發問制度，原則上禁止對證人誘導、不正當發問，故若為證明應證事實，而未經他人同意錄音、錄影，或以強暴、脅迫、利誘等等不正方式，使他人為陳述者，因該資料已受不當影響，若允許其作為訴訟上證據，縱使日後法院對該證人進行證人訊問，無論證言之內容或法院心證，實質上均已受到該資料之影響，無異剝奪他造當事人於證人程序之發問權，故不應承認該資料有證據能力。惟若非意圖供日後爭執證明所用，亦非出於強暴、脅迫，則有承認之空間。

2.      證據之取得，是否出於刻意違法蒐集：若當事人或第三人所提出之證據，非刻意為證明某已發生或可預見將發生爭執之應證事實而違法蒐集者，因不妨礙證據的廉潔性，亦無助長違法取證之行為，故通常無排除其證據能力之必要。

3.      其他法律有關蒐集證據之規定：其他法律若就得阻止證據被蒐集之權利、自由，或得蒐集證據之權利、自由為特別規定者，於訴訟法上仍應依其規定辦理。此等法律有時係禁止蒐集特定內容之證據（如隱私資料），有時係禁止蒐集之手段，如個人資料保護法、刑法妨害秘密罪等等，原則上違反均無證據能力。另一方面，法律亦准許一定條件下得蒐集之，例如兒童少年福利法第19條、政府資訊公開法第18條第1項 6款、行政程序法第46條等等，在法律允許下所蒐集之資料，有證據能力。而若符合正當防衛（民法149、刑法23）、緊急避難（民法150、刑法24）、自力救濟（民法151）等，雖侵害他人權益，但法律尚不予違法評價（有阻卻違法事由），自不必在訴訟上予以違法評價，應認有證據能力。

四、有學者認為證據禁止之審查，其審查標準主要為誠信原則與法規範目的，而利益衡量則為方法。主張在證據禁止之審查中，應依以下程序[13]：

1.      先確定當事人違法行為所犯之法律性質為何，是否違反憲法基本價值？或僅違反一般法律（區分實體法、程序法）？該等所謂一般法律，是否存在憲法所保障之基本價值？

2.      探求被違反之法律之規範目的，是否有該證據不得被利用之意義，並確實探討保護法益。

3.      應就違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益加以確認。

4.      進行利益權衡，其方法為違反憲法核心價值者（尤其人性尊嚴、隱私權、人格權），原則上應禁止該證據之利用，例外則利益權衡，兼顧比例原則而承認其可利用性。違反一般法律者，則應區分違反實體法或程序法。若係違反程序法，應注意程序法規範目的及是否承認責問權之捨棄或喪失；若係違反實體法，則區分是否存在憲法保障之核心價值，若是，則依上開違反憲法基本價值之審查程序進行；若否，則應利益權衡規範目的所保障法益與訴訟程序發現真實之相關利益。

5.      在審查中如發現取得行為有正當防衛、緊急避難等等阻卻違法事由，即得正當化該證據之可利用性。

陸、      我國實務見解

違法取得證據是否具備可利用性，在我國民事審判實務上，有出現「原則肯認」、「比例原則」、「利益權衡」、「不具可利用性」等不同見解，不同法院於不同案例類型亦有不同的詮釋演繹。

實務操作多數[14]依「比例原則」、及「利益權衡」判斷，調和法益衝突，係採取較寬鬆的態度，多未否定其證據能力。

柒、      案例類型分析

以下介紹二典型案例類型：

一、通姦案例

針對通姦案例，除了學者提出之緩和違法取證誘因方式外，實務亦曾運用之緩和方式，例如運用民法1052條第2項、事案解明義務、證明妨礙、證明度降低、間接證明。尤其間接證明的部分更牽扯法官對經驗法則之運用。間接證明和經驗法則之運用唇齒相依，然目前實務見解[15]並未意識各種經驗法則有加以區分之必要性，故未能精確評估各項事實（例如孤男寡女共處一室）與姦淫行為間之蓋然性。經驗法則之定性須確實，類型化實務並建立資料庫，才能促進自由心證之合理化及客觀化，讓人民對通姦案實務如何運用間接證明有一定程度之掌握，方能有效降低違法取證之誘因，在此配套下，亦能正當化禁止違法取證於訴訟上可利用性。

二、竊聽者充當證人

竊聽者充當證人之案型，我國學說以「對話內容是否具隱私性、對話場所是否有公共性」、「對話之當事人可否預見會有第三人聽聞」作為基準，係基於「對話者的角度」出發。我國實務[16]則以「證人之主觀目的」是否係為單純獲取證據而竊聽以決定該證人證言之證據能力，係基於「竊聽者的角度」出發。

有學者[17]認爲個案中若有經過被侵害之當事人明示或默視同意，則竊聽行為的違法性將被阻卻，可傳訊竊聽第三人，此部分較無疑問。惟既然秘密通訊自由保障之原始目的在保障個人的言語自我決定權，則不應以談話內容是否涉及隱私為判定標準，應如德國實務以是否侵害對話者之言語的自我決定權為判斷之依據，即原則上未經被錄者明示或默示同意之錄音行為屬違法，惟並未限制不能傳訊竊錄音之第三人，亦不直接否定竊聽證人證詞之可利用性，在個案法益權衡有更高之利益（如正當防衛或類似正當防衛之措施、預防敲詐、確認刑事犯罪者為何人、匿名造謠者之身分確認、受脅迫之確認等等）。權衡的考量因素或許可參考緊急避難之規定，以是否符合緊急避難之阻卻違法事由為判斷基準，倘（1）「竊聽之第三人」面臨刑法第24條規定生命、身體、自由、財產即時性危難、（2）危難重大，影響「竊聽之第三人」未來生存條件之虞，符合前述要件，再通過優越利益之審查後，此時「竊聽之第三人」竊錄行為可阻卻違法，可傳訊該第三人，其證詞亦有證據能力。

捌、      結語

我國民事訴訟實務上非完全否定違法取得證據之證據能力。實務多衡量個案性質與相關違法情形與程度、證據價值等因素以決定其證據能力。同時，我國在相關的證據能力認定上缺乏體系，仰賴法院之演繹。期待之後參考外國相關學説實務經驗，建構更爲有效穩定的體系，以符合法安定性之憲法要求。

[1] 參最高法院22年度上字第3992號判例：「共同訴訟人除就有利於之共同事實不得為證人外,就他共同訴訟人所主張之事實,非證人能力」以及最高法院94年度台上字第2001號判決:談話錄音内容如非隱私性之對話,無介入誘導致有誤引虛偽陳之危險性,基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量,自應承認其證據能力」。

[2] 姜世明，民事證據能力及違法取得證據之可利用性，月旦法學雜志，215期，2013年4月，頁187。

[3] 朱曼瑄，違法取得證據於民事訴訟之可利⽤性研究，2019年6月，頁88。

[4] 姜世明，同註2，頁187。

[5] 朱曼瑄，同註3，頁90-91。

[6] 駱永家，違法收集證據之證據能力，月旦法學雜誌第72期，頁14。

[7] 朱曼瑄，同註3，頁90。

[8] 姜世明，同註2，頁187。

[9] 姜世明，同註2，頁187-188。

[10] 駱永家，違法收集證據之證據能力，月旦法學雜誌，第72期，2001年5月，頁15。

[11] 邱聯恭，第一審程序修正草案之析述，載：民事訴訟法修正草案之析述與研討，最高法院學術研究會叢書，1993年，頁189。

[12] 呂太郎，民事訴訟法，二版，2018年9月，頁464-467。

[13] 姜世明，同註2，頁196-197。

[14] 朱曼瑄，同註3，頁98-101。

[15] 例如「孤男寡女共處一室，查獲時男僅著內褲，女僅著內衣」、「交往密切有接吻等親密關係之男女出國共宿」、「孤男寡女停留旅館2小時，床鋪有使用痕跡」，是否已可歸類屬有高度蓋然性的經驗原則？「深夜在女方住處查獲時，孤男寡女但衣著整齊」，是否屬於經驗定律之範圍？理解上可能有不同見解，實務目前處理模式有：（1）堅持對通姦行為之認定程序，但對其認定採較寬鬆之見解（例如臺灣高等法院民事判決96年度家上字第63號：「上訴人雖主張其與曾O華同居一室，係為節省住宿費用云云，顯與經驗法則有違，無可採信」、臺灣雲林地方法院民事判決107年度訴字第167號：「會使用類似男性陰莖造型之貼圖及曖昧用語，顯已超過一般無交溝之男女應有之分際，本院認為依據經驗法則及論理法則，應認被告等2人已為通姦之行為」）（2）堅持對通姦行為之認定程序，但對其認定採從嚴之標準（例如臺灣高等法院民事判決100年度上易字第890號對於「牽手、親吻等親暱舉止，並外出用餐、機場接送之行為」「上衣及長褲置於女方臥房床上之事實，惟查獲當場男女衣著完整」，認為各不足認定有通姦、相姦行為）（3）迴避通姦行為之認定，而以其他方式，例如關係曖昧，已侵害配偶權為理由，以回應當事人之請求（例如臺灣高等法院民事判決103年度上易字第25號、臺灣士林地方法院民事判決106年度婚字第179號）

[16] 臺灣高等法院民事判決90年度訴字第139號：「民事訴訟法採自由心證主義，法院對於證人所為證言之證據力，得依自由心證判斷，對於證人之能力雖未設限制，惟證人倘係以違法方式親身體驗見聞待證事實，如違法竊聽他人非公開之談話內容、偷窺他人非公開之活動等，若認其就竊聽、偷窺所見聞之事所為證言具證據能力，則竊聽、偷窺者所體驗見聞者往往即係竊錄之錄音、錄影帶內容，若就證人因竊聽、偷窺取得之錄音、錄影帶排除證據能力，卻認該竊聽、偷窺者就其違法採證過程所為證言具證據能力，將使本應排除之違法取得證物，經由違法行為者之證言重現證據能力，將使法秩序之一致性扞格自相矛盾。是以於承認人性尊嚴、隱私權及正當法律程序係憲法之基本核心價值及保護權利，訴訟程序上之真實發現亦應受上開憲法價值拘束而有一定限度，而單純之獲取證據之利益，不能使偷窺竊聽之行為正當化，故如證人之主觀目的即係透過違法方式體驗見聞待證事實，則其此部分之證言與因此取得之證物實質無異，自應排除其證據能力。準此，倘以侵害隱私權為方法而取得之物證或證言，依前述說明，均應認不具備證據能力予以排除。」臺灣臺北地方法院民事判決105年度重訴字第1102號、臺灣新北地方法院民事判決106年度訴字第1899號、臺灣臺北地方法院民事判決92年度訴字第3159號、臺灣臺中地方法院民事判決102年度中簡字第862號、臺灣新北地方法院民事判決105年度訴字第2943號亦同此見解。

[17] 朱曼瑄，同註3，頁182以下。