比恐怖行動更恐怖的是.....

世界上一切法律都是經過鬥爭而後得到的。法律的重要原則無一不是由反對者的手中奪來。……法律不是紙上的條文，而是含有生命的力量。

世上有不少的人，一生均在和平的法律秩序之中，過其悠遊自在的生活。我們若對他們說：「法律是鬥爭」，他們將莫名其妙。因為他們只知道法律是保障和平與秩序。這也難怪他們，猶如豪門子弟繼承祖宗的遺產，不知稼穡艱難，從而不肯承認財產是勞動的成果。

法律不是人民從容揖讓，坐待蒼天降落的。人民要取得法律，必須努力，必須鬥爭，必須流血。人民與法律的關係猶如母子一樣，母之生子須冒生命的危險，母子之間就發生了親愛感情。凡法律不由人民努力而獲得者，人民對之常無愛惜之情。母親失掉嬰兒，必傷心而痛哭；同樣，人民流血得到的法律亦必愛護備至，不易消滅。

--節錄自德國法學家耶林（Rudolf von Jhering）《法律的鬥爭》，薩孟武先生譯

我國民法權威王澤鑑教授在其《民法總則》教科書的卷首，引用薩孟武先生所譯德國大法學家耶林《法律的鬥爭》一文，全台灣的法律系新生應該都讀過。操持法律審判實務工作已有十六、七年的我，再讀此文，仍有熱淚。

從大歷史的角度來看，我們台灣，其實是西方法律的殖民地。憲法且不去談他，與人民生活息息相關的民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法等基本法秩序的規範，若不是從西方直接移植而來，便是繞個彎到東洋日本過個水，我們再抄回來改。這是工業革命之後，西風東漸之下，整個社會制度文化重大失敗的後果。我們的法秩序，至少在法律條文上，是經歷了一種「砍掉重練」的長久過程。

若是走進法律學術或是法學教育的現場，我們仍然會看到對於同一個問題有甲、乙、丙三說，甲說德國學者如何如何，乙說日本學說怎樣怎樣，丙說參考美國某某州在某某年的立法，值得我國參採參採云云。比較法學盛行，法律實證研究則極度貧血，我稱之為台灣法學界之後殖民現象。

比方說，長久以來飽受大眾詬病，關於法官量刑不知標準何在的問題。目前研究的對策是針對不同的罪名，找出相關的因子，再用因子去統計全國刑事判決的刑度，交叉比對之後，設計出一個程式，只要輸入條件，就可以得出一個量刑的建議值。這是一件相當專業且累人的工作，只是如此大費工夫的結果，也只能知道我國全體法官量刑的平均標準大概在那裡。

問題是，這樣夠了嗎？我們更關心的，應當是法官的量刑好不好、對不對，有沒有辦法達到矯正犯罪的最佳效果？所以說，真正重要的法實證研究，應該要結合被告實際發監執行並出獄之後的狀況，回頭來評估當初法官量刑的效度。再把相關研究成果轉換成量刑的建議，如此，才能算是刑事案件量刑真正的落地本土化，去除後殖民的魅影。

而由於這種「砍掉重練」式的法制移植，我國大部分的法律，先天上並不是人民「經過鬥爭而後得到的」，所以台灣人民與法律的關係，通常並不像母子一樣，會由於母之生子須冒生命的危險而發生了親愛感情。依照耶林所說：「凡法律不由人民努力而獲得者，人民對之常無愛惜之情。」很不幸這就是台灣社會的真實寫照。

在影視媒體的大力放送下，在美國，即便是一個不識字的少數族裔被抓進警察局，都知道我要保持沈默，我要請律師，絕對不可能把法官看成檢察官，檢察官看成法官。

但在台灣，即便是老闆、老師、工程師這種受過高級教育的人，遇到相同的狀況，通常是驚慌失措，甚至會病急亂投醫。我在法庭之上，不時有教育程度良好的當事人叫我檢察官，然而我的職稱與名字就明明白白的掛在我的座位之前。至少至少，「法官」是兩個字，和「檢察官」是三個字，有非常明顯的不同吧！於是我也了解，台灣人一旦進了法院，除了緊張，還是緊張，在他的眼中除了緊張，對一切都視而不見了。

這就是法律精神有沒有進入人民真實生活的重大差別所在。我一直想對每一個進入法庭的當事人說，法院是保障人民權利的地方，是人民的權利受到侵害時，應當要主動走進來請求法官申張正義的場域。法院不是「警察→ 檢察官→ 法院→ 監獄」這種輸送帶的一環，法院不是行政機關，不屬於行政權（檢察官才是），法院是三權分立下司法權的展現，從（西方的）歷史來看，審判獨立的法院就是用來保障人民對抗國家（政府）的權利。

台灣的公民教育，好像從來沒有從這樣的觀點來介紹權力分立的憲法概念。而台灣，其實也還不是一個真正具有法律精神的法治社會。所謂的法治國家，並不是要求大家都安分守己、不要違法的意思；而是一旦有人破壞了法律的精神，不管他是什麼權貴有力人士，只要侵害到「我的」權利，我必以法律為武器，奮力捍衛我的權利的一種社會。因為法律是如此的珍貴，為我受侵害時所得倚賴，係我流血奮鬥所得，所以我愛之、惜之，不容他人輕犯之，如是，則民權伸張，才算是具備了法治國家的內在雛型。

斐迪南.馮.席拉赫，本是德國資深執業律師，2009年以短篇小說《罪行》轟動文壇，爾後專心寫作。他的新作《恐怖行動--一齣劇本》就是一場精采的法庭大戲，拜讀之後，感慨良多。

案情再簡單不過了。有恐怖份子劫持了一架德航班機，機上有一百多名乘客，朝向一個滿座的足球場飛去。被告是一位執行任務的德國空軍駕駛，在客機接近足球場的最後時刻，未合法獲得命令，自行決定發射飛彈擊落客機，造成機上一百多名乘客死亡。檢察官起訴被告犯了一百多條殺人罪。請問法官們（現場觀眾）如何判決？

911事件後，德國聯邦議會通過一項法律，為了防範恐怖攻擊造成的嚴重死傷，國防部長可以下令擊落被恐怖分子劫持的客機，即便機上有無辜的平民乘客。但這項法律後來被德國聯邦憲法法院宣告違憲，基於德國基本法對於人性尊嚴的保障，人的生命有絕對的價值，不能作為一個客體，和其他生命比較輕重，所以法律不能允許政府殺害無辜的平民，不論為了任何理由。

我們當然也可以自問，為了拯救七萬名觀眾，殺害了一百多位無辜的乘客，這樣的人及行為應該要被處罰嗎？我們或也想了一會兒，但大概就是出於某種常識、心態或觀念吧！可有人會去思考本案中法律的本質和精神？

在本書中，檢察官闡述了何謂人性尊嚴，聯邦憲法法院依據什麼樣的理由作出這種違背民意的決定，為何道德上的正確也不能超越憲法，為何堅守憲法和法律是如此的艱難，卻是必要。辯護人則要求法官們（現場觀眾）要了解憲法原則也有他的限制，重重的憲法原則不能應付戰爭狀態，人類要真誠面對殘酷的現實，在本案中要去思考，是否已經發生一種超越憲法及法律規範的時刻，應該對被告作出無罪的判決。

在詰問證人、訊問被告及言詞辯論的火熱交鋒中，檢辯雙方各自構築理論依據，互相質疑，層層推進。你說康德，我就用康德反駁你；你提這個哲學思想，我就舉另一個思辯問題挑戰你，充分展現了日耳曼法學傳統中既繁瑣又理性的思辯特色。而在絕不無聊的論理爭辯中，自然洋溢出作者對法律的真實感情，讓法律像是活生生一般，不復冷硬枯躁的面目。

若能因此為法律換來一些關懷的眼神，或許是此書對台灣社會最珍貴的意義。為什麼人民對法律的愛，是這麼重要呢？且容我再節錄前引德國大法學家耶林的述說：

個人關於私權的主張，冷淡而又卑怯，受了惡法律和惡制度的壓迫，只有忍氣吞聲，不敢反抗，終必成為習慣，而喪失權利感情。……凡沉於安樂，怯於抗鬥，不能勇敢保護自己權利的人，哪肯為國家的名譽，為民族的利益，犧牲自己的生命？

所以國法上能夠爭取民權，國際法上能夠爭取主權的人，常是私權上勇敢善戰之士。……有這鬥爭精神，故在國內能夠爭取民主政治，於國外能夠爭取國家聲望。

專制國家的門戶常開放給敵人進來。蓋專制政府無不蔑視私權，賦稅任意增加，沒有人反對；徭役任意延長，沒有人抗議。人民養成了盲從的習慣，一旦遇到外敵來侵，人民必萎靡不振，移其過去盲從專制政府者以盲從敵人政府。到了這個時候，政治家方才覺悟，要培養對外民氣，須先培養對內民氣，亦已晚矣。

耶林此文係其一八七二年在維也納的演講紀錄，可知德國人在一百四十多年前就有了這種吾國社會到如今都還沒有的法律觀念。作為一個法律人，每思及此，總不免有種淡淡的憂傷，覺得這是比《恐怖行動》更恐怖的一件事情。