读书笔记0113-啃崩牙的“法”

我读哈耶克《通往奴役之路》

13.啃崩牙的“法”

第六章的标题，英文为“Planning and The Rule of Law”，97版译为“计划与法”，殷海光版译为“法治的要旨”，讲的是法治问题，讲计划和法治的不兼容。97版是否有意少写个“治”字？在学术名词上，一个字也是不能随意疏漏的。殷海光版一贯是不完全依据原文的，在标题上也要凸显译者的个人风格。

这一章的题语老长，不如前两章的那么有格言味道，是否意味着这一章比较艰深而乏味？题语为：“近年来关于法律社会学的研究，再一次证实：成文法的基本原则只有在资本主义自由竞争的状况下才能得到承认。根据这种原则，每一个案件的审理，都必须依据具有一般性的理性规则，这种理性规则把例外的情形减少到最低限度，并以某些逻辑前提为基础。”取自出生于匈牙利的德国社会学家卡尔·曼海姆（1893年—1947年）的《变革时代的人与社会》。

这条题语，提到“成文法的基本原则只有在资本主义自由竞争的状况下才能得到承认。”所谓“成文法”，指国家机关根据法定程序制定发布的具体系统的法律文件。查其定义：成文法是“不成文法”的对称。我们国家从宪法到地方法规等一大堆的法都是成文法。为什么说其基本原则只有在资本主义自由竞争的状况下才能得到承认呢？对法学外行的我，基本没话要说，只是立即默默地埋头查了一下有关法治方面的基本概念，先补一课再说。

维基百科：法治（英语：rule of law）是与人治相反之概念。与法制不同，法治指以民意授权为前提和基础立法，以严格依法管治国家为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。“法治”与“宪政”紧密相关，其内涵不单是要求所有人民守法，更侧重于法律对政府权力的控制和拘束。

看上面的说法，就知道在百度百科里不好直接引用，只有含糊以对。一查，果然，在百度百科的“法治”条目，将“rule of law”转到“依法治国”栏目。转过去看了一眼，那里基本上是在抄写中国共产党的十八大报告。若想从中简单明了地搞清楚“法治”与“法制”的不同，就有些尴尬了。

严格按定义来说，法制（rule by law）是一个政治实体的法律制度, 讲究有法必依，执法从严，任何社会均可推行法制，商秧之秦、纳粹德国都是法制典范之国。法治（rule of law）不仅包含了有法必依，执法从严和法律制度,根据有关更详细的解说，还有最为关键的几点，包括：法律至上，法律面前人人平等；法的道义原则高于具体法律；民主公正的立法：司法独立；政治权力的相互制衡；有可以撤销恶法和劣法的民主程序；社会有言论自由和结社自由；等等。简明的话来概括：法制追求的是秩序，法治追求的是正义；法制的目的是治民，法治的主要目的是制约政府的权力；法制可以没有民主，法治却和民主密不可分。

关于我国的情况，2017年初有一条新闻可谓中外震惊，就是我们的最高法院院长明确表示反对法治中很重要的一条：司法独立。司法系统中的大佬反对司法的独立，这不像大地震那样震出一群脑震荡来才怪，很有新闻价值。具体新闻如下：

	2017年1月14日，最高人民法院院长周强在全国高级法院院长会议上公开表示，各级法院要坚决抵制西方“宪政民主”、“三权分立”、“司法独立”等“错误思潮”影响，“旗帜鲜明，敢于亮剑，以优异成绩迎接党的十九大召开”。

看其中词汇，像我们报纸上的标准范文那样，特别将“宪政民主”等点明是“西方”的，所以抵制有理，忘了今日中国社会绝大多数的东西都是来自西方，无论我们眼前看得见的硬件，还是我们头脑里摸不着的软件。老祖宗留下来的东西，除了血缘外，或者还有一些还在徒劳地挣扎着力图继续存在下去，大多都边缘化了，进博物馆了。

最高法院院长的这个表态，在世界上掀起了轩然大波，即使在国内的法律界也有多位法学家起而反驳和批评，称其“是真正的祸国殃民的言行，完全是在开历史的倒车”。随后，最高法院的官方微博在1月15日晚，连发5篇文章，对周强的观点做出理论解释，并坚定地指出：“坚决同否定中国共产党领导、诋毁中国特色社会主义法治道路和司法制度的错误言行作斗争，绝不能落入西方错误思想和司法独立的‘陷阱’，坚定不移走中国特色社会主义法治道路。”以此为开端，媒体上批判西方“司法独立”的文章不断出现。

2019年2月的《求是》杂志，刊载了习近平2018年8月在“中央全面依法治国委员会”首次会议上的部份讲话。习近平在会上指出，必须坚持加强党对依法治国的领导，决不能照搬别国模式和做法，决不能走司法独立的路；而在“对外斗争”中，中国要以法律为武器，以法治之名向搅局者说不，并积极参与国际规则的制定，“做全球治理变革进程的参与者、推动者、引领者。”

这方面的事，无论口头还是字面如何表述，其实质其实并非仅仅一个司法制度问题，而最根本的是一切事情必须围绕保政权稳固这个核心基本点。我们这些对法律外行的人，就不去掺和了，也掺和不了。我们还是看看哈耶克的书中说些什么。不过由于法律的问题极为专业，外行实在是有很多看不太懂，就只能胡乱凑合着去理解了。老哈的书真是一章比一章艰深，怪不得人们都说“啃书”。这书不能随意读，只能啃。啃得意思，就是要像吃干硬了好久的馍，要用口水润湿，才咬出一点来。当然，过程中免不了掉些渣，还滴答些多余的口水。

本章第一句话：“最能清楚地将一个自由国家的状态和一个在专制政府统治下的国家的状况区分开的，莫过于前者遵循着被称为法治的这一伟大原则。”简单地演绎着说，自由国家有法治，专制国家有法制。哈耶克解释道：“撇开所有技术细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人事务。”

在上面的解释中，哈耶克明确了法治的含义，不是政府以法律来治理社会，而是且首先是政府的行为在法律约束之下。至于说到预见，按我们前面谈的关于法治的事儿，我想，即使没有事前规定和宣布，也未必就不能事前预见专制国家的行为，只要你对社会的性质有清醒的认识。

哈耶克由每个人都可能犯错，理想永远不可能达到尽善尽美的地步，得出的结论是强制的权力必须尽可能的少：“法治的基本点是很清楚的：即留给执掌强制权力的执行机构的行动自由，应当减少到最低限度。”由于法律一定程度上限制了个人自由，在法治之下，主要是要防止政府采取特别的行动来破坏个人的努力。

哈耶克继续说明，在遵循法治原则的永久性法律体制之下，“政府的行动只限于确定那些决定现有资源得以使用的条件，至于使用这些资源于何种目的，则听由个人去决定。”而“集体主义类型的经济计划必定要与法治背道而驰。”

哈耶克用开车的例子来说明如何区别非法治与法治：你在开车，政府命令你必须去某地，是对你实质目标的一个安排；而另一种情况是事先制定了道路规则，并不在乎你去什么地方，只要求你作为一个驾驶员必须遵守交通规则。

关于经济方面，哈耶克认为，政府应当只限于订立适用于一般类型的情况的规则，听任个人在那些以时间、地点等情况为转移的每一件事情上自由行动，因为只有与每一种情况有关的个人，才能最充分地了解这种情况，并采取相应的行动。这显然与上面的交通法规相类似。若政府具体制定了一份详实的经济计划，其结果就完全不同了。政府计划得越多，对于个人来说，就变得越困难。也即是政府的经济计划越全面，个人的自由度就越小，行为越发困难。

哈耶克又从道德的或政治方面的作论证。如果政府能精确地预见到其行动的影响，那就意味着它可以不让受影响的人有任何选择的余地。没有选择余地，就只有一条路可走，走到哪儿？当然是政府让你去的地方啰。哈耶克这里用了一个比较难理解的说法，他说：“政府不再是一个旨在帮助个人充分发展其个性的实用的机构，而成为一个‘道德的’机构。”他这里说“道德的”是指这样的政府“对一切道德问题的观点都强加于其成员，而不管这种观点是道德的或非常不道德的。”即是说，专制的政府将其一切道德观点强加于国民。

说完这些，哈耶克转而讨论公正和合理的问题了，因为只要计划经济遵循公平和合理的一般信念，以上那些都不重要。但哈耶克通过一通推论后得出：由于计划工作的范围越来越广泛，经常需要越来越多地参照什么是“公平的”或“合理的”来限定法律条款，就意味着，有必要越来越把有关具体事件的决定交由有关裁决人或当局去裁夺，最后又回到了所谓身份统治的局面。正是在形式法律这一意义上的法治，也就是不存在当局指定的某些特定人物的法律上的特权，才能保障在法律面前的平等，这与专制政府是对立的。关于法律之前人人平等的话题，殷海光版译者插话：“在专断统治之下，一人之权力常大于全体之和。”

任何旨在实现公平分配的重大理想的政策，必定会导致法治的破坏。要为不同的人产生同样的结果，必须给予他们不同的待遇。给予不同的人以同样客观的机会并不等于给予他们以同样主观的机会。不能否认：法治产生经济上的不平等——关于这一点唯一的解释就是这种不平等并不是为了要用特定的方法影响特定的人们而设计出来的。

总之，说到公平，由政府主导的在物质或实质上的公平实际上就是对法治的最大破坏，因为这种主观的机会平等完全与法治的理念冲突。

哈耶克认为，只有在自由主义时代，法治才被有意识地加以发展，并且是自由主义时代最伟大的成就之一，它不仅是自由的保障，而且也是自由在法律上的体现。正像康德所说的那样：“如果一个人不需要服从任何人，只服从法律，那么，他就是自由的。”

这一章对于我们工科生来说，实在艰深难啃，比较简单一点的方法是摘录一些金句就算了。好在哈耶克给我们提供了一些结论式的句子可以摘抄，对像我这种爱偷懒的人来说，太方便了：

	——如果说，在一个有计划的社会，法治不能保持，这并不是说，政府的行动将不是合法的，或者说，这样一种社会就一定是没有法律的。它只是说，政府强制权力的使用不再受事先规定的规则的限制和决定。
	——如果法律是要使当局能够管理经济生活，它就必须给当局以权力，使他们在不能预见的情况下和按不能用一般的形式而加以规定的原则作出决定并予以实施。结果，当计划扩大时，把立法权授予若干个部门和当局的事变得越来越普通了。
	——法治的主要应用是否像在某些国家一样，由权利法案或宪法条文加以规定，或者原则是否仅仅是一种牢固确立的传统，这都关系不大。但是，有一点很容易理解：不管采取什么形式，任何对这种立法权力的公认限制，都意味着承认个人的不可让渡的权利，承认不可侵犯的人权。
	——在一个经济生活受到彻底管制的国家中，甚至形式上承认个人权利或少数人的平等权利都会失去任何意义。
	——这一切极其充分地向所有那些希望了解计划怎样在实际中造成政治后果的人证实了，像“由政府控制产业发展”这种表面上无关痛痒的原则，会为那种歧视和压迫政策提供几乎无限的可能性。

看过上面这些句子肯定能加深对哈耶克观点的理解。总之，哈耶克在这一章用了较大的篇幅，用我们认为非常艰深的词汇和句式（或是译者水平不够造成的，又或是译者有意为之），得出计划经济对法治造成了破坏。那剩下的会是什么呢，也许就仅有法制，很可能是正义缺失的严刑峻法了。

也许，对于曾经经历过最严格管制时期的生活的人，会有比较深刻的记忆，那些所谓打击投机倒把、割资本主义尾巴等等的严酷手段，还有那时的贫困窘迫，给人们留下了深深的恐惧，也是今日人们对金钱无底线的崇拜的一个诱因吧？！外人和那个时代以后的人们是很难理解的。殷海光版本中，老殷插有一段议论：“在极权地区如苏俄者，则‘明令禁止’之事多至不可胜数。训至人民一举一动，动辄得咎。大家之生活，宛如飞虫之误入蛛网。”

哈耶克认为，只有在自由主义时代，法治才被有意识地发展，并且这是自由主义时代最伟大的成就之一。法治不仅是自由的保障，而且也是自由在法律上的体现。老殷总有话要插：“欲实行以维护人权为主旨之法治，必须创建一民主社会。当然，民主社会之创建，又有赖乎法治之推行。二者互为函数。”

看了这么多，我，也包括其他一些普通读者，觉得差不多够了，够说明他要告诉我们的所谓“计划经济导致极权”了吧？可是，看看这本书还剩下好多章节，还有好多页纸，看过的还不到一半。显然，老哈他还有好多话要说。真是让人有些想打退堂鼓了。还能啃下去吗？我现在已经是口水滴了一地，门牙都崩了一个啊！