什麼樣的法律讓李文亮被傳喚、訓誡？

（以下是一篇舊文中的一節，沒有特別針對李文亮醫師的事件來寫（以及專門修改）。但事件背後的法律規定和邏輯其實是一樣的。）

社群媒體製造、傳播假消息的追責機制——以中國為例

一．對於通過社群媒體的內容並非無法可依

對於網路資訊的真實性問題，中國是較早通過法律進行規範的國家之一。雖然已既成事實，但是這樣的規範有無必要，則未必不值得討論。

網路空間雖然有其特殊性，但確實不是「法外之地」，社會中的法律也隨人的活動進入網路空間。¹¹但是，在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中，對於「危害國家安全罪」、「危害公共安全罪」及誹謗他人，都有明確規定，若相關情節發生在網路空間，犯罪的構成要件也並無二致。此外，《侵權責任法》也提供了隱私權（當然這不在「謠言」的範疇內）等民事權益的保障，即便發生在網路空間，被侵害者也同樣可依據《侵權責任法》提起民事訴訟。

基於此，專門針對網路資訊的真實性做出進一步法律規範，有多大必要性或者真實用意何在，實值得仔細推敲。

二．中國的特殊司法實踐

（一）「兩高」的司法解釋及《刑法》對於「尋釁滋事罪」和誹謗的規定

中國做出這種法律規範的是2013年9月6日發佈的《最高人民法院 最高人民檢察院 關於辦理利用資訊網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。雖然它並未明確規定社群媒體平台要求對用戶發佈之內容進行真實性核查，亦無明確的對社群媒體進行問責的條款，但是其客觀結果（當然這必須和法律之外的其他因素結合整體來看）則是要求社群媒體在自身或政府認為有必要時及時刪帖、闢謠、保存證據或向執法機構開放數據。

僅從條文內容來看，該司法解釋有兩點值得特別注意：

其一是第二條規定「同一誹謗資訊實際被點擊、流覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的」，應當認定為刑法第二百四十六條第一款規定的「情節嚴重」。而刑法第二百四十六條的內容則是：「以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。」也就是說，該司法解釋提出對於「情節嚴重」的認定標準，其實是為誹謗他人確定了入刑的門檻。

其二則是該《解釋》第五條規定「利用資訊網絡辱罵、恐嚇他人，情節惡劣，破壞社會秩序的」，「以尋釁滋事罪定罪處罰。」¹²

以下將主要就此兩點及司法解釋的法律地位問題分別進行分析批評。

（二）此種司法實踐存在的法律問題

1. 司法解釋的法律地位問題

在中國，狹義的「司法解釋」指的是最高人民法院和/或最高人民檢察院所發佈的審判解釋和檢察解釋。但對於此「司法解釋」一直存在著權力來源不明、對象不明、含義不明、效力不明等疑問。¹³

此外，筆者也認為，即便撇開「黨管司法」（法院、檢察院、公安局等皆受政法委領導）的問題，由最高法、最高檢聯合發佈司法解釋的模式亦甚不合適。按照經典的「三權分立」模式來看，法院應屬於政府的司法分支，而檢查部門則設置在行政分支之中。在兩者之間建立橫向關聯，甚至聯合發佈司法解釋，亦隱隱透露出一種接近「有罪推定」的傾向，也是對「司法獨立」的傷害。

而就此《解釋》的內容而言，亦受到法律界相當普遍的質疑，主要原因在於該解釋違背了罪刑法定原則，名為司法解釋，卻有立法之嫌。¹⁴

2. 侮辱、誹謗他人的入刑標準

《刑法》第二百四十六條規定，涉及侮辱、誹謗他人的案件，「告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外」，也就是說此類案件一般屬於刑事自訴案件。相比由檢察院提起的公訴案件，可以認為，在立法的精神上，對於侮辱、誹謗罪的追究屬比較消極的，而非積極。

值得注意的是，構成侮辱、誹謗罪的構成要件之一是「情節嚴重」。事實上，因為「情節嚴重」較難界定或者難以達到，所以個人之間的此類糾紛通常會以侵犯他人名譽權為由，提起民事訴訟。

如前所述，《解釋》確定了「情節嚴重」的標準（即入刑的標準），然而「實際被點擊、流覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的」的尺度則令人費解。一方面，世界各國的司法實踐中恐怕都沒有類似的判定方法，而轉發500次和瀏覽5000次的門檻科學依據為何，瀏覽4999次和5001次究竟有何質性差異，也始終無權威部門給出解答。同時，在網路上，瀏覽數、轉發數均處在動態之中，固然瀏覽數只可能增加，但轉發數則完全有可能減少。而且，實際狀況中，為了增加瀏覽、轉發數體現較好的傳播效果，用「僵屍用戶」刷數據的情況也並不少見，這樣產生的瀏覽、轉發數是否應該排除，如何排除？甚至於此規定可使別有用心者（甚至可能是政府部門）通過刷瀏覽數的方法，惡意使資訊的發佈者達到「情節嚴重」即入刑的標準。

此外，這樣劃定「情節嚴重」即入刑的標準，一定程度上也改變了侮辱、誹謗罪的消極屬性，為公權力的介入提供了更大的空間。

如2015年發生的「山東網路謠言第一案」，被告人李某遇流動查車執法，在執法過程中，李某右髖臼骨折，致8級傷殘。之後，李某不斷在網路上發帖控訴交警大隊「暴力執法」。被控訴暴力執法的協勤張某向法院提起刑事自訴，最終法院認定李某誹謗罪名成立，判處有期徒刑兩年。

值得注意的是，首先，此案的公開報道中強調「李某所發佈的網帖累計被流覽6萬餘次，轉載300多次」¹⁵，意在表明，根據《解釋》，其行為已達到「情節嚴重」之標準，即可入刑。

然而如果依照對言論自由的普遍認知來看待本案案情，刑事自訴案件之提告者，系國家工作人員（雖然依照中國法律，協助員警執勤者並無執法權力，只可承擔不涉及具體執法的輔助性工作，但實際常參與執法甚至單獨「執法」），一定程度上具有「公眾人物」的性質，而且也有理由認為被告人李某發帖所言內容關乎公共利益，其言論自由之受保障程度理應高於協勤張某之名譽權。

加之在此案中，李某之受傷致殘亦屬事實，即便其所說「警方公佈的錄像經過剪輯」並非真相，但事發時處在混亂中，當事人的感知和記憶可能比較模糊，而且每個人對何為「暴力執法」也完全可能存在不同的界定，即便張某認為名譽受到侵害，恐怕至多是涉及個人名譽權的民事糾紛。且張某作為公安機關所僱之協勤，提起刑事自訴是否受到其主管單位的授意和支持，也難免讓人起疑。

可以預計的是，若此案發生在美國，即便張某主張名譽權受到侵犯，如無法充分證明被告存在「真實惡意」，應難以得到法庭支持。但最終的結果竟是李某因為發帖被瀏覽6萬餘次，遭判處兩年有期徒刑，此判決著實值得商榷。

由此案明顯可以看出，《解釋》將瀏覽、轉發次數設定為誹謗的入刑標準，造成了明顯的惡果，使人民不敢輕易批評政府部門及其工作人員，形成「寒蟬效應」。

3. 「尋釁滋事罪」的法律適用性

根據《刑法》第二百九十三條之規定，「在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的」等破壞社會秩序的行為，即構成「尋釁滋事罪」，可處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

在中國，「尋釁滋事罪」的法律淵源出自1979年版《刑法》第一百六十條所規定的「流氓罪」¹⁶，屬「妨礙社會管理秩序罪」之一種。1997年版《中華人民共和國刑法》，撤銷了流氓罪，將其部分罪行分為「尋釁滋事罪」等6種。

無論「流氓罪」或者「尋釁滋事罪」，都因為存在法律明確性原則上的缺陷，因而常被認為是「口袋罪」。¹⁷

所謂「口袋罪」指的是《刑法》中一些界定不清、外延模糊的罪名。在使用這些罪名時，有時會對法條所述情形進行拓展來貼合實際情況，於是便有了「一個大『口袋』，什麼都能裝」的「口袋罪」。¹⁸

2008年由最高檢主辦的《檢察日報》曾指出，「口袋罪」的分解過程可視為中國立法的進步：

新中國恢復法制之後第一批制定的七部法律之一，1979年刑法不到200個條文中，共規定有130多種罪名，其中投機倒把罪、流氓罪、怠忽職守罪，因立法籠統，內容寬泛，而被譽為「三大口袋罪」。

……

時至今日，距1997年刑法修訂又一個10年過去了，三大「口袋罪」的分解引起的思考仍然在繼續：許多法學專家提出，1997年刑法修訂雖然對「口袋罪」予以分解細化，但分解後的一些罪名，仍然屬於大口袋下麵的小口袋……世上沒有完美無瑕的法律，法律在保持穩定性的前提下也會隨社會變化發展而適時調整，歷史終會見證，「三大口袋罪」的分解帶來的理念、觀念、技術的諸多進步¹⁹。

然而在現實中，法律並不總是進步的。以此《解釋》來看，《刑法》中規定的「公眾場所」應認為是一現實生存在的、三維的實際空間，而現在將之類推到網路空間，其實質是又把小口袋「撐」大了，而且這樣的「類推」也是《刑法》所明確禁止的，同樣違背了罪刑法定原則。²⁰

此處可以被稱為「中國網路謠言第一案」的「秦火火案」進行分析。秦志暉（網名「秦火火」）因在網路上製造、傳播謠言，被判處有期徒刑三年，其罪名包括尋釁滋事罪和誹謗罪。案情中有一條值得注意的是，被告人的犯罪事實之一為「編造雷鋒生活奢侈情節，並稱道德楷模雷鋒的形象完全是由中國共產黨編造的」。²¹

雖然中國法律保護死者的名譽權，但因雷鋒本人早年死於意外，亦無直係親屬在世，且誹謗一般均為自訴案件，所以這一部分案情最終是以尋釁滋事罪定罪。

但事實上，多年來，對於雷鋒等政府所塑造的「英雄人物」，民間一直存在爭議，對其生平也有許多與政府定義的經典論述不盡相同的描述。被告人在社群媒體所言，形式上更符合「學術爭論」的特點，即便其中存在虛構成分（對這部分案情，被告人在法庭所言之「虛構」，是否確屬「虛構」，筆者認為尚存疑），也只是「學術倫理」上的問題，最終成為定罪依據，實難以想像。

此外，此案的另一個尷尬在於，《解釋》的發佈時間為2013年，而主要案情發生在2011年之後，儘管按照《最高人民法院 最高人民檢察院 關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》，其追溯力包括「效力適用於法律的施行期間」²²，但此一規定是否合理，或值得推敲，加之《解釋》本身所存在的類推等問題，更使情況錯綜複雜。

（三）此種司法實踐造成及延伸出的主要問題

1. 公權力對於言論自由的侵害

雖然《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）的立法精神並不在於限縮政府，防制公權力對私權利的侵犯。但其畢竟從法律條文上保障了中國公民除了罷工以外的基本自由。

《憲法》第三十五條規定：「中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由」。²³這應該是中國對於言論自由保障的唯一法律依據。

但是，在法律條文如何落實的問題上，卻因為中國《憲法》是否具有可訴性的爭議，始終存在無法實現「憲法司法化」上的障礙。

在這個問題上有必要充分注意被稱為開創了中國憲法作為民事審判依據的「中國憲法司法化第一案」，即「齊玉苓案」。

2001年，山東省高級人民法院經過最高人民法院的批復後，引用《憲法》第46條做出終審判決，被告陳曉琪停止對齊玉苓的姓名權侵犯，並賠償人民幣10萬元。

但在2008年，最高院發佈公告稱，廢止就該案所做的《關於以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》法釋〔2001〕25號。²⁴

之後10年，中國也再無「憲法司法化」的審判實例。這也被學者認為，中國走上了「憲法去司法化」的道路，甚至被認為「有憲法無憲政」。如此，作為保護公民言論自由唯一法律依據的《憲法》，事實上並不具有保護基本自由的實際法律效力。

如前所論，2013年《解釋》的發佈，使誹謗罪、尋釁滋事罪不恰當地降低了門檻、擴大了範圍，在中國進一步限縮了言論自由的空間，「寒蟬效應」十分顯著。

2. 公權力對於隱私權的侵害

此種司法實踐的影響，其實已經不限於資訊真實性的範疇之內，發散來看已經涉及到了更大的範圍，比如對個人隱私權的侵害。

防制犯罪和保障人民隱私權究竟孰重孰輕？也許此問題很難泛泛而談，但可以肯定的是，任何因為涉及國家安全或者其他犯罪的行為，而必須侵入個人資訊、個人隱私的行為，都應該嚴格地遵循「程式正義」。

但遺憾的是，中國法律一方面加強對網路資訊的管制，另一方面對於這樣的程式正義之規範則幾乎仍是空白。

比如，2016年媒體在報導一案件時稱：「民警在開展例行網路巡查工作時，發現在一些手機交友聊天軟體平臺上，有人正在發佈疑似招嫖資訊。」²⁵此事在網路上引發了較大的爭議。在並無明確證據，也未履行適當程式的情況下，員警侵入作為個人隱私的聊天內容，竟被稱為「例行巡查」，不由令人咋舌。雖然網路招嫖確屬中國法律規定之違法犯罪行為，但相當部分網民認為，執法者恣意侵入個人隱私，遠比招嫖更為可怕。

除了聊天記錄之外，用戶在社群媒體的瀏覽記錄同樣屬於個人隱私。2017年末，一篇名為《馬航MH370調查（終結篇）》²⁶的WeChat公眾號文章在朋友圈被大量傳播。筆者在瀏覽後，竟立即收到「微信闢謠助手」自動發送的資訊，稱「您剛才瀏覽了不實資訊」。雖然這種做法似乎略好過簡單地直接刪帖，且運營平臺完全掌握用戶瀏覽記錄或屬於用戶「合理預期」之內，但仍然使人對於個人瀏覽記錄或遭運營者及政府完全掌握乃至被不當使用充滿擔心。

3. 公權力對特定人民政治迫害的可能性

通過以上分析，我們或許可以認為，中國特殊的司法實踐，雖然名義上旨在加強對網路資訊真實性的核查管理，但其深層指向在於限制人民的言論自由，選擇性地發佈或推廣政府喜聞樂見的資訊，除去政府不願看到的內容。因而，民間也隨之有了「謠言是遙遙領先的預言」、「只闢民謠，不闢官謠」等質疑聲音。

一定程度上，我們甚至可以從這種對網路真實性的苛求中看出某種標誌性意義。隨著「口袋罪」的持續增大，不僅傳播虛假資訊可能面臨牢獄之災，傳播真實資訊同樣可能被指控犯罪。

例如「非新聞」創辦人盧昱宇和女友李婷玉，自2012年10月開始對群體事件搜索與統計，每日整理記錄中國大陸各地的公眾抗議事件，包括村民抗議征地、工人罷工、業主維權等群體事件，並在不同的社交媒體上發佈，這些資訊絕大部分都是真實的。但兩人後以涉嫌尋釁滋事遭刑事拘留，盧昱宇於去年8月被判處有期徒刑四年。²⁷

至此，政府對於網絡資訊真實性的立法管理，最終一步步升級為對特定人民進行政治迫害的工具。