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《甘柴劣火》侵权争议全分析

第一部分,谈法律。

1 《甘柴劣火》构成对财新网和王和岩记者的侵权了吗?

这个问题其实并不简单,更不是非黑即白。
我的结论是:呦呦鹿鸣的行为,“本应构成”侵权,而且“本应构成”非常确凿的侵权。
下面我来解释这个诡异的结论原因所在。

2 为什么可以定性为侵权?

呦呦鹿鸣的作者黄志杰承认,他对武威事件火荣贵相关事实的摘编/再创作,“来自财新网”。
与此同时,财新网网站底部的版权声明里明确说明:“财新网所刊载内容之知识产权为财新传媒及/或相关权利人专属所有或持有。未经许可,禁止进行转载、摘编、复制及建立镜像等任何使用。”
这段声明是在《甘》文发表之前就有的,通过网页快照,每个人都可以去亲自查证。

3 呦呦鹿鸣在解释文章里所主张的要求是合法的吗?

在著作权法中,公众可以对其他著作权人的作品“合理使用”。
如果呦呦鹿鸣的行为构成了合理使用,意味着他确实可以像他所主张的那样,不经著作权人许可,不向其支付报酬,只是指明作者姓名、作品名称,就足够了。
呦呦鹿鸣确实做到了这一点,所以可以认为,呦呦鹿鸣后来发表的解释文章,其实是在主张合理使用。
但是,他的行为其实无法构成现行著作权法意义下的合理使用。

4 为什么呦呦鹿鸣的行为无法构成合理使用?

因为,你要主张合理使用,需符合三个条件:
A 你合理使用的作品已经发表了;
B 作者没有提出特别声明;
C 你是出于非商业目的。
显然,《甘》文不符合2、3两条。可能呦呦鹿鸣主观上确实不是出于大众一般认知意义上的商业目的发表此文,但微信公众平台的商业经营属性让这个主观目的基本上无法认定,我认为司法上不会支持。
但是,到这一步,呦呦鹿鸣仍然不是没有回旋的空间。中国大陆版权法律法规对合理使用的规定,是来自于立法者对常见情形的逐一考虑。因此,合理使用中还有两个情节是呦呦鹿鸣可以去主张的:
A 为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;
B 为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。
这两个情节,就算是商业用途,就算作者有特别声明,也可以认定合理使用。其实《甘》文都能靠上一点,但又都不是百分百靠得住。

5 为什么《甘》文能靠上两种特殊的合理使用情形但又靠不住?

有两方面原因:
一方面,《甘》文的做法显然不能说是A情形里的一般意义上的“引用”,可以认为是B情形里的“再现”。
倘若《甘》文是引用财新报道的新闻原文,也不能引用太多,不能占全文比例太高,但是怎样才算“太高”,这不是一个可以简单量化的数学比例问题。
事实情况是,《甘》不是引用,而是“再现”,用自己的话把别人原创的新闻重写了一遍,这种情况可以对应于著作权当中的“修改权”一项。修改权也是可以合理使用的,但也存在同样的问题,即修改的比例不能太高,修改错别字、个别用语是完全可以主张合理使用的,但部分修改甚至全文修改是需要获得权利人许可的。
另一方面,《甘》文的目的是A情形里的“说明某一问题”,而不是B情形里的“报道时事新闻”,其所用媒介也不属于“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体”。
呦呦鹿鸣可被人们从常识上认作一家“网络自媒体”,但网络自媒体是不是法律意义上的媒体?答案是否定的,除非有牌照。
现行媒体管制制度下,已经有了互联网新闻信息服务许可证的网络媒体也可以被认定为半个媒体。但有牌照的网媒名单很短,只有500家左右,而且清一色是政府、国有企业、事业单位或大型互联网企业背景的,诸如“中国国防动员网”、“党建网”、“网信网建”公众号、“中国青年报直播”这类名号的媒体。
就算有牌照,这些合法网络媒体,也只能采编、转载、传播新闻报道,不能原创新闻报道。采编、转载的范围也有限制:“中央新闻单位或省、自治区、直辖市直属新闻单位等国家规定范围内的单位发布的新闻信息”。
但明白这个事实以后,情况就很有意思了。我查证了一下,发现财新网自己好像也没有这个互联网新闻信息服务许可证,理论上财新网自己是不能原创新闻报道的。但《财新周刊》可以。通过中国记者网可以查证,王和岩本人持有《财新周刊》的记者证,那么她创作的新闻可以刊登于《财新周刊》,但理论上财新网是无权出于向公众传播的目的而转载王和岩发表于《财新周刊》的新闻作品的。就算王和岩本人同意,财新网也不具备这个资质。(当然我对财新传媒缺乏很全面的了解。财新的付费墙对其资质是否有影响?财新杂志是否是以书代刊发行的?这些细节都会影响这件事的认定,但我对这些细节缺少了解。倘若这里的事实表述有误,希望读者指出,如技术上有可能,我会及时更正。如果技术上难以修改,我在这里提醒我的读者注意,我的认定有可能是错误的。)
呦呦鹿鸣明确表示,自己的信源来自财新网,他从未提及自己参考过财新周刊。也就是说,如果财新网不转载(事实上可能已经构成违法违规)《财新周刊》里王和岩的报道,呦呦鹿鸣是无从了解这个报道里的新闻事实的。
如果呦呦鹿鸣未经许可摘编、再现的是来自《财新周刊》的新闻内容,那么侵权事实是确凿的。
也就是说,财新网这一层的存在,把这件事搞复杂了。财新网涉嫌违规转载,是呦呦鹿鸣侵权行为的必要条件。跳开这一事实,直接追究呦呦鹿鸣的侵权责任,似乎是不够合理的。不过显然,也绝不能因为这一层,就说呦呦鹿鸣没有侵权。
或者说,如果财新网没有违规转载,呦呦鹿鸣的侵权行为根本无法产生。有人可能会说,就算没有财新网,他也可以抄《财新周刊》上发表的同一篇文章。这样的说法是先入为主的有罪推定,逻辑上完全错误。

6 结论:

《甘柴劣火》“本应构成”侵权,直接界定为侵权,也没有大问题,但若要非黑即白地明确界定,可能会遭遇一些不容易对付的抗辩。

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第二部分,谈伦理。

1 法律上存在特殊情况,所以《甘柴劣火》就不是侵权了,就可以肆无忌惮了?

我认为我们仍然可以说《甘》文是侵权了,但此处的侵权不是著作权法律意义上的侵权,而是创作伦理意义上的“侵权”,即:你侵犯到了我的权益。
这是确凿无疑的。从呦呦鹿鸣方面时候发表的声明中可以看出,他们并未充分地意识到和尊重原作者为了挖掘、报道事实所付出的艰苦努力,著作权范畴里有一类是作者的精神权利,而呦呦鹿鸣的做法显然是对作者精神权利的藐视。
王和岩记者的作品处于财新付费墙内,呦呦鹿鸣直接把事实拿来改写使用,除了不符合财新网的版权声明外,也直接侵害到财新网的利益,甚至于所有财新付费用户的权益。

2 那么,这种侵权,具体怎么定性?是洗稿吗?

不是洗稿。
不管是伪原创、洗稿还是更高级的洗思路,意图都在于神不知鬼不觉地剽窃他人优秀的作品内容。但是,从《甘》文的结构和行文逻辑看,作者黄志杰的意图在于综合多篇新闻报道,去总结一个现象、一个问题。作者希望向读者传达的是这个现象、这个问题,而他所摘编、改写的新闻报道,是其结论的佐证,他对他人创作的新闻内容的使用,不是以使用之为目的,而是以之为手段。
许多人既不懂法,逻辑也不清,凡事屁股决定脑袋,把自己先入为主的价值摆在高处,拒斥对他们眼中“坏人”行为的分析,或将分析者污名化为所谓理客中。这样的人可以从这里打住,回到前面去看法律部分的解说。
如果本文的读者愿意以平和的心态去看待人类行为,那么不妨继续思考下去:主观意图的客观判断是很困难的,但不能因为难以判断就不去想他人的主观意图。如果黄志杰真的主观上就希望洗稿、骗取流量,他的选择是洗了许多篇报道,然后用自己的语言串联起来,加上自己的分析总结。这种洗稿手段,在洗稿泛滥的自媒体里并不多见。如果这一类型的行为,与那些赤裸裸为了快速生产文字垃圾、骗取流量的真正的洗稿,被用同一个“洗稿”的词眼概括在一起,这并不合理。
这就好像对待跨性别人士,强行把他们划分到“男性”“女性”的二元范畴里,罔顾事实的复杂性一样。现在已经是9102年,我们看待问题的方式,尤其是身为知识分子的媒体人看待问题的方式,是不是应该全面地向前进一步了呢?
所以,黄志杰的做法就算不妥、就算侵权,说他的行为是“洗稿”,完全错误。如果一个人犯了错误,应当用他所犯的那一型错误去界定他,而不是用一个感觉上近似的其他错误。
《甘柴烈火》并未洗稿。

3 那么,是抄袭吗?

不是抄袭。
抄袭是指大段文字原封不动地搬运,且未声明作者和出处。
如果是小段文字的搬运,不声明作者和出处是无碍的,这只是引用。
如果是大段文字的搬运,但声明了作者和出处,那也是无碍的,也是引用。
也就是说,引用在两端,抄袭在中间。
但是,引用和抄袭有一个共同点:文字基本上“原封不动”。
黄志杰对所使用的他人的内容做了明显的改写、再现,所以,不是抄袭,也不是引用。

4 那么,是擅自修改或擅自改编吗?

不是擅自修改,也不是擅自改编。
常理上看,好像确实擅自修改或改编了王和岩记者的原文。
但是,著作权法中的“修改权”仅限于保护不产生新的作品的修改行为。黄志杰没有直接修改王和岩的原文,而是自己重新写了一篇,这没有侵害到王和岩对自己作品的修改权。
而“改编权”则有一个前提:如果借鉴原有作品的少量情节或具体情节,不足以达到支撑作品骨架的程度的话,那么不构成改编。对《甘》文而言,王和岩记者报道的事实只是文章内容的一部分,并不能支撑整篇文章的骨架。所以,黄志杰也没有侵害到王和岩作品的改编权。
显然,“擅自”这一点是确凿的(如果是合理使用,连“擅自”的问题也可以豁免),但不是擅自修改,也不是擅自改编,那么这到底是在擅自做什么呢?

5 那么,《甘》文的侵权究竟是一种什么行为?

方可成在同题的讨论文中建议呦呦鹿鸣“充分尊重内容的版权归属,更加清晰地标注出引用内容,而不是打散内容、混淆观感”。这种看法忽视了黄志杰改写行为的价值,毕竟,改写的价值有无,与改写是否合情合理合法没有任何关系。
黄志杰的主张是,自己并非是故意要混淆观感,或者对原文“不诚实”,他所做的事,是用更加接地气的语言再现原作品中的部分事实,一方面强化自己作品的价值,另一方面利用自己的传播渠道让更多人了解到原作品和作者,了解到原作品里的内容。
如果黄志杰不做这种所谓“打散内容”“不诚实”的事,他的行文风格就会发生变化,有可能不那么贴合他的读者群体的阅读习惯,有可能影响他的读者的阅读体验。也就是说,把内容打散,是一种特定的再创作形式,而不是特意混淆视听、模糊版权归属的欺诈手段,显然,倘若是后者,黄志杰也没必要在《甘》文中特意说明所改写片段来源于财新网了。
如果创作者把一桩无人报道的事实以一组特定的文字组合第一次表述出来,是否这个事实在更广泛的传播过程中就必须永远按照这个特定组合去表述呢?显然不是这样。只要再创作者事先征得原创者的许可,合理的改写不会有争议。但是,如果不是再创作,而是原文直接引用,只要篇幅不长,未经许可也是合理合法的。
所以,呦呦鹿鸣方面,显然是把引用的伦理混同于改写、再创作的伦理了。
也就是说,如果要给出一个定性,可以认为,呦呦鹿鸣的侵权可以说成是“擅自再创作”。
不是洗稿,不是抄袭,不是非法转载,不是擅自修改,不是擅自改编,是擅自再创作。
既要谴责侵权者,谴责他藐视著作权人辛勤挖掘事实、呈现真相的精神权利,无视著作权人的特别版权声明,这样一种“擅自”之过;
又应当承认侵权者的改写行为中,侵权夺利的主观意图较弱,客观后果虽然侵权,但也促进原内容传播到不同属性读者群体,这样一种“再创作”之功。

6 所谓“擅自”之过,只要不再擅自,事先寻求许可,就能解决问题吗?

看上去好像情况没那么复杂,如果事先呦呦鹿鸣找财新方面和王和岩记者谈好,这事儿就不会有,侵权就能避免。
但是,这种看法是幼稚的。
呦呦鹿鸣主张,自己为了创作《甘》文,引用、摘编、借鉴、改写了17处信源上的内容。
那么,为了做到不侵权就能创作、发表这样一篇并无直接商业盈利的文章,一个强著作权意识版本的呦呦鹿鸣就要找到这17个作者和媒体,逐一请求授权。每一家的主张都会有所不同,每一家都需要签订合作合同。要做的事本来是写作,结果变成了系列商业谈判。
这种不经济性,事实上使这一类再创作文体的合法化变得很不现实。
许多人会认为,就算不现实,侵权也是不对的,所以,虽然不经济,也应该老老实实一步一步走,如果做不到,就别搞什么再创作,没有金刚钻,别揽这瓷器活。
没错,是这个道理。也正是这个道理,本应让所有人的信息生活寸步难行,只是所有人都在有心无心地不遵守这个道理,才能有勉强正常的信息生活体验。
你很可能在微信群、在朋友圈转发过聊天记录截图。那么你与聊天记录里每个说话人沟通过并获取他们的授权了吗?如果你做不到,对不起,就别转发,没有金刚钻,别揽瓷器活。
你很可能在社交媒体上发表日志时用过来源不明的图片。那么你与图片的作者沟通过并获取他们的授权了吗?如果你做不到,对不起,就别转发,没有金刚钻,别揽瓷器活。
你很可能下载过盗版书籍、在打印室复印过教材。那么你向书籍作者申请过许可或支付费用了吗?如果你做不到,对不起,就别转发,没有金刚钻,别揽瓷器活。
版权是一种法定权利,虽然也有自然权利的基础,但这种自然权利的属性比较弱。想侵犯我的财产权,你得使用暴力;想侵犯我的知识产权,你只要点一下复制粘贴,或者跑一趟打印店。我要追溯起来很困难,我要维护自己的版权,更是不经济。有案例中,著作权人千辛万苦打完官司胜诉,获得了赔偿,结果减去打官司的成本,还亏了300元钱。
不考虑经济性、可行性,空谈伦理和秩序,恰恰是在摧毁伦理和秩序,把每个人都变成违法分子,让规则失去尊严,失去价值。
一篇综合、摘编了17个信源亦有自己的分析和真情实感的文章,从一个具备较强公共价值的相对冷僻的主题里面,演绎出一篇朋友圈人人转发的10万+。许多人说这种文体和写作方法因为侵权就不应存在,或者就理应17场商业谈判连轴转地来做这件事,与此同时,中文内容生态里,大量明显洗稿、抄袭、批量生产的文字垃圾招摇过市,抢夺人们的注意力,却因为未侵害到有权利意识的少数人,而豁免惩罚。百度百家、UC头条上有几篇文章没有侵权?微信公众平台里大量的头部、腰部大号,有几家门口的石狮子还干净着?这样的法律、法规和制度,是制约每一个公民的行为的,还是只制约知识分子的?

7 所谓再创作之“功”,好处完全没有被原作者享受到,何功之有?

呦呦鹿鸣如果能够承认自己侵权,尝试与王和岩记者和解,支付其合理的作品使用费,王和岩也可以选择拒绝。横竖就是被你恶心到了,就算你改正,姐也不乐意了,谁叫你一开始不低头认错寻求和解呢?
但是,回到前面所说,版权是一种法定权利。法律之所以定出这项权利,初心说得好听:为了保护创作积极性,促进创新云云。演化至今日信息社会,各家创作团体都筑起护城河,如财新网般,各媒体、各平台、各个博客都有自己的版权声明,禁止这个禁止那个。
如果不这样做,人们放开手脚免费传播有价值的内容,这些媒体、平台和独立博客的盈利模式就会遭到破坏;但即便这样做了,其实也根本无法阻止侵权行为,因为侵权太简单、维权太不经济。反过来也是一样,侵权人就算真的不想做侵权的事,真的想要合规,也会发现,不侵权太难、太贵,侵权太简单,又没风险。于是,版权之争就变成了一场道德的口水仗,道德水准高的人自然是会克服一切困难做到合规,相对低一点的人会试图自辩,根本不把道德放在眼里的大多数人则横行无忌。这样的社会大选择,只会把看重道的人过滤掉。如我的一些朋友,作品明显被洗稿、被抄袭,只因为没有闹大,背后没有大媒体品牌的支撑,完全无法维权,还要遭受侵权人的辱骂。
事实上,就算是有付费墙的内容,如果有更多人来帮助传播,也是有利于增加订阅的,所以所有的付费媒体都会提供部分免费内容,只是不敢放开。原因在于,现在的所有付费墙模式,根本逻辑都是“免费的内容分发——获客——转化订阅——获取价值”,价值的兑现节点在终端。
倘若能建立一种新模式,逻辑为“内容分发——获取价值”,即拆掉付费墙的同时又能让付费即时实现,那么内容的传播逻辑就会变成,越多人传播越好,越多人读到越好。具体来说,只要读者读到这篇文章,一种特殊的机制会让他自动、自然、自觉付费,而当他把作品传播给其他人,其他人读到这篇作品时,也会受这种特殊机制的影响而自动、自然、自觉付费。
这种新的传播逻辑,意味着作者的利益与内容自身的意志合一。作者都希望自己创作的内容更有影响力,就算是付费内容,也不会因为要收钱而希望读到的人越少越好;但他需要在影响力和盈利之间做取舍,因为他知道影响力扩大的过程会伴随大量从经济角度无法制裁的侵权行为,这些侵权行为会削弱他的行权盈利能力。新的模式和传播逻辑,会让他不再需要做这种尴尬的取舍,也不需要为了保护自己的版权而保护自己的版权。
听上去天方夜谭?不,这个模式已经出现了,尽管尚处萌芽阶段,尚面临种种争议。这就是区块链。
建立在区块链上的互联网是“价值互联网”,所谓价值互联网,意味着“内容分发与价值分发同时同步”。现有的内容付费模式,或者是事前交易(订阅),或者是事后交易(打赏),价值互联网可以在信息世界里实现现实世界中原本天经地义的“一手交钱、一手交货”,只要消费内容,就要给内容付费。这事实上也正是洁平和她缔造的Matters希望去做的事情。新模式,新产品,路途坎坷,但我以为所有真正的创作者,都应是做区块链内容平台的天然盟友。
想象一个理想成真后的区块链内容社区,呦呦鹿鸣发现财新记者的报道有价值,他可以直接将想使用的原作者那一段报道复制过来,这种复制行为复制到的不是简单的文本,而是一段特殊的超文本,里面自然地带着原文的数据指纹。就算呦呦鹿鸣要改写这个片段,改写的也只是这段内容的文字层,却无法改写文字层下面隐藏的数据指纹。当呦呦鹿鸣发表他再创作后的文章,他从这篇文章里获得盈利,会自动、自然、自觉地分润给财新和王和岩记者,他的10万+,也会成为财新和王和岩的10万+,双方之间真正成为相互补充短板让价值和利益最大化的生态体系,而非两位被不合理的版权制度原子化处置的知识分子,一轮又一轮地耽于唇枪舌战。

一家之言,个人浅见,倘有偏误,望读者不吝指明。感谢。

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