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【法律文書】雷磊:法律思維二元張力

(edited)


(太初庚子十月十一;藏歷鐵鼠十月十一;希吉來歷一四四二四月初九)(廿六)

庚子十月廿六夜,雷磊教授在屁大南燕國際法學院作講座,以下即僕所作本講座要點輯錄。

二〇一三年,朱蘇力教授(二〇一三:法律人思維?;北大法律評論)與孫笑俠教授(二〇一三:法律人思維的二元論;中外法學),就「法律思維是否存在」發生論戰。然而,雷磊教授評價,雙方觀點並不處於同一方面。就此,先探討方法論:

  • 現實中,經驗層面。
  • 邏輯上,實驗層面(分析層面)。
  • 價值上,先驗層面(評價層面)。
  • 信念上,超驗層面。

雷磊教授主張,分析層面應當優先。首先,經驗層面的探討,容易碎片化,問題焦點隨時轉移。其次,評價層面的探討,容易主觀化,交流雙方偷換概念。最後,經驗和評價的討論,必須以分析層面結論為前提。

破題:思維(引入科學哲學討論)發現與證立的二分

  • 賴辛巴赫;卡爾 · 波普;蘇珊 · 哈克
  • 原因:命題之提出(Discovery)發現(因果關係):法律發現(!旗語:?)
  • ——合眾國法律唯實論;德意志自由法運動
  • 理由:命題之證明(Justification)證立(規範關係;歸屬關係):法律論證(推理)
  • ——理由層面作出可接受的論證
  • 卡爾 · 恩吉施「法律思維導論」「制定法適用的邏輯研究」:「獲取證立具體應然之法律判斷」

因此,「像法律人一樣思考」是指「像法律人一樣論證」。「法律思維」的爭論,要求的是對「獨特的」法學方法和法學方法論的證立。

朱蘇力教授(二〇一三)一文,錯誤如下:第一,錯將制度角色下的心理學或社會學的原因關係(制度角色對特定法律人所作要求)完全取代法律人應當適用的理由論證;第二,分解謬誤,制度分工沒有瓦解統一的論證方法論,反而造成向法官論證方法的趨同。

破題:法律人的(統一的法律人是否存在?)

當然是法官!法學者會向法官趨同。

  • 哈特,一九六一:法律的概念。描述社會學作品。

立法者(政治學、倫理學)僅是政治家。

  • 哈耶克主張立法與法律的二元論。

至此,法律論證肯定存在,但其是否足夠「獨特」?

獨特性的三種辯護方式

  • 甲是乙的充分條件。甲之獨特可以證明,就此,乙具有獨特性。
法律職業?職業能否證立思維的獨立性?專業主義(Professionalism)?歷史偶然。
專業知識?條文?概念?教義?僅是材料和工具,而非思考問題的方式。
專業技能?恐怕仍舊不能成立。
  • 乙由諸元素所組成。有獨特的要素,就此,乙具有獨特性。
推理形式,並不獨特。
解釋方法,並不獨特。
法律續造(漏洞填補),並不獨特。目的性擴張、目的性限縮。
  • 上兩方式統合證明。雷磊教授主張,藉助於元方法(Meta-method),進入司法哲學(對「司法裁判性質」的理解)。

第一,依法裁判(!旗語:換言之,法淵源。),依據「文本」及「目的和意義」進行裁判。就此,雷磊教授分出文義清晰、文義不清兩類情形。(!旗語:文義不會清晰。)假若「文義」與「目的和意義」相互矛盾,如何抉擇?文本本身(!旗語:對神聖文本的崇拜。)具有價值,不能隨意突破,否則容易讓人的預期性信賴落空。(!旗語:如果預期信賴尚未形成?)「依法裁判」隱含著,司法活動應超越個案;因而,無法達成最佳解決。(!旗語:換言之,以法律判斷取代個人判斷。)舉例,日期規定、限速規定。(!旗語:僅是量化規定,沒有其他語詞實例展現。事例與證明的目的不能匹配。)

第二,個案正義(!旗語:法道德說)應當是目標之一,但是僅僅追求正義是道德思維。規範基礎、方法通道、論證負擔。追求個案正義,必須提供更強理由。舉例,四川瀘州張學英(情)訴蔣倫芳(妻)案

綜上,法律論證要平衡依法裁判(形式正義)與個案正義(實質正義)。正如黑克所言:有思考的服從者。

(庚子丁亥壬申。諸行無常、諸漏皆苦、諸法無我、涅槃寂靜。)

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