煮鶴焚琴
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【行政法學】司法審查的擴張


(太初庚子八月初五;藏歷鐵鼠八月初四;希吉來歷一四四二二月初三)

最近一篇【遁甲】,本想摘錄陳教授新民先生,在「公法學劄記」一書中之首篇論「憲法與行政法之關聯」一文中,分析弗立茲 · 韋納「當作是具體化憲法的行政法」一語之段落。奈何網絡上並無文稿,又無時間逐字逐句手打,於是作罷,另選「週二下午誰沒來?」歌詞一篇發出。

今日讀過其書第二篇,就其對「行政國家」之分析,小有思考,於是想談談司法審查(行政訴訟)相關的問題。

但時代推移,基於保障人民權利,漸漸產生了對行政權力應受法院審查之要求。尤其是廣泛的對公務員違反職務所產生之侵權問題(國家賠償),法院可以審判國家違法侵害人民權益所造成損害之案件,使得行政機關受到司法之拘束。……從這點引申出不少人把「司法」與「法」予以同一的看待,將行政訴訟制度納入普通法的體系,亦即行政訴訟與民事訴訟合流的主張。

在這裡,明確提到國家賠償訴訟,實際上是公法上的侵權訴訟。老劉亦教我這一點。那麼,公法上的契約訴訟,不正是行政協議訴訟嗎?再結合芮沐先生「民法法律行為理論之全部」開端對於權利和法益的討論,可以作出如下分析:

      權利 ——   法益
私法:契約(權利)——侵權(法益)→古典自由發展方向
公法:協議(權利)——賠償(法益)←行政擴張因應方向

私法上,以古典自由邏輯觀之,裁判對象最早針對的是法律行為所創設的權利,而後漸次擴大到對事實的意外改變之上。但侵權法仍以「讓損失停留在原處」為原則。

公法上,為了因應行政擴張的現狀,裁判對象主要是行政權的恣意行使,其恣意的後果已然侵犯到法律所確定的秩序。而目前,法院開始逐步考慮行政主體與行政相對人所訂立的協議了。行政主體操弄權限,可以採取「隔空抓藥」的方式,引導並重塑整個社會的秩序;這種隔空抓藥行為,即便尚未造成損害結果,法院也試圖去規制。

把權利放在中央,是從權利創設的角度來看。先有契約設定權利,而不問是否存有損害。

(侵權)契約—權利—協議(賠償)

把法益放在中央,是從損害結果的角度來看。若已造成損害結果,則必有一定主體負責。

(契約)侵權—法益—賠償(協議)

因此,私法訴訟與公法訴訟,並無本質的區別。兩者僅有思考順序的差異。

一、首先,權利是否創設。——損害應否補償,最後、六。
二、其次,權利是否消滅。——損害得否賠償,另外、五。
三、再次,權利有否抗辯。——損害是否發生,隨後、四。
       權利   ——   法益
私法上    契約   — ▶   侵權
公法上    協議   ◀ —   賠償

就此觀之,私法上之公法轉介條款,並不僅止用於判斷權利是否創設成功而已。(法律行為,違反法律、行政法規者,無效;違背公序良俗者,無效。)私法裁判者,同樣需要具備分析公法規範之能力。公法上之私法權利創設,亦不限於基本權利法律保留範圍。(合意出讓生命,無效。讓渡政治權利,無效。)公法裁判者,同樣需要細緻辨別權利之具體來源。而刑法裁判,重點在於構成要件符合性和具體的法解釋之分析能力。憲法裁判,重點在於解決「權限爭議」這一政治性疑難。

司法審查的擴張,昭示著行政協議上法解釋的無限可能,而其最重要的路徑依賴,便是契約法了。

(庚子乙酉丁卯。諸行無常、諸漏皆苦、諸法無我、涅槃寂靜。)

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