政治认同与正当性

参与式规训

香港是一个高度都市化的政治体，但在港英政府时期却没有产生民主制度，这与我们一般的历史观念相悖：多元的、海洋的、商业的城邦式的组织体是民主天生的土壤。民主的基础是民意，只要有民意在主权者就不可能压制民主，然而在港英政府时期，尤其是1967年抗英斗争以前，英国政府参考北美殖民地的失败经验，却坚决避免在香港出现独立的议会。英国统治者显然比争取民主的民众更了解他们，港英政府早早地为民意的提供渠道，实际上民主并未被压制而是被吸纳了，即金耀基提出的“行政吸纳政治”。港英政府时期，香港设有立法局和行政局，分管立法和行政，两局皆对港督负责，港督任两局主席，委任两局议员，对两局有绝对的控制权。两局的议员都分为“当然官守议员”和“非官守议员”，1880年伍才（伍廷芳）成为立法局第一位非官守议员，1925年周寿臣成为行政局第一任非官守议员，随后中国人进入两局的人数逐渐增多，然而在中国人有机会担任议员的背后，是华商财团的崛起、反帝反封的浪潮和强烈的民族主义意识给予港英政府的压力。这种对非官守议员的开放即最典型的行政对政治的吸纳，行政是指政府中事务性、咨询性的部分，政治是指事权性、决策性、方向性的部分。“行政吸纳政治”中的政治是参与政治而非支配政治，支配政治的主体是港督代表的英国政权，行政吸纳政治的本质就是英国人的支配政治通过行政参与吸纳了中国人的参与政治。需要注意的是，参与政治仅是一种咨询性、建议性、事务性的活动，被吸纳的群体仅仅是精英，而且对于讨论的事项并没有最终的决定权。由此，港英政府以一种看似民主的方式将港督的绝对权力掩盖起来。

权力系统具有规训功能，通过权力的使用而非权力的掌握对潜在的不安定因素携带者进行规训，使其服从于权力的意志和系统的逻辑。实际上这样的规训功能之强大被我们长期忽视，一个人只要在一定期间浸润到某一法制系统内，其思维就不可避免地被这个系统影响，尤其是当人们不得不接受这个系统又可能从其中获得特权的时候，人们更倾向于主动接受并合理化这种影响。通过将精英阶层吸纳到行政机器中，港英政府逐渐对香港的精英阶层完成这种规训。正如香港大学的设立者，第十四任港督卢押所言：“（本地）首领们本人必须理解，除非他们能恰当地服务于这个国家，否则他没有权利拥有这个职位和权力。”

虽然仅依靠此尚不能建立完整的正当性辩护和政治认同，但通过一点点仁慈的“恩赐”，港英政府已经将第一波正当性危机（二十世纪初的反帝反封浪潮，在香港的代表事件是1925年的“省港大罢工”）化解了，从1925年到1967年期间香港长期处于总体安定的局面，反对力量没有烈性的行动。但值得注意的是，“行政吸纳政治”的安排只是化解了危机，而没有从法理上构筑起正当性的基础，这在整个港英政府时代都几乎没有也不可能实现。“行政吸纳政治”的安排只是以允许参政的方式吸纳了民众对正当性的注意力。但参与式规训不仅是“行政吸纳政治”，还包括对司法系统、教育系统、医疗系统等构成社会大系统的各个分工系统的参与，长期全面充分的参与能够非常有效地培养这种政治认同。

正当性的困境——规范和价值之间

正当性连接着人民对一个政权的政治认同，当一个政权以“不法”的方式建立时，它如何自我辩护？如何自我产出值得信赖的价值以构建人们对它的认同？总而言之，它如何构建自己的正当性？在深入探讨之前必须厘清正当性（legitimacy/justification）与合法性（legality）两个概念。希特勒的政权的建立具有符合魏玛宪法，但任何一个心智正常的人都绝不会认为它的存在具有任何正当性，而世界上所有革命政权的诞生都不可避免地具有某种程度的不合法性，但在建立秩序之后它们却能逐渐构筑起正当性，而构建起正当性的政权在腐化时也会丧失这种正当性，中国古代的“皇天无亲，唯德是辅”与此相通。这说明正当性与合法性非同一且不一定同源。那么正当性从何而来？

以自然法的角度来理解，必然存在一种常人的理性加以思考必定可以认知的关于正义的标准，仅以规范主义的“合法性”为准绳是极其危险的，其必然将“正当性萎缩成合法性”，最终使得真正的正义大权旁落。这便是二战后批评实证主义法学的普遍路径，人们认为实证主义法学中主流的“恶法亦法”的观点使得纳粹钻了空子，反噬民主制度，因此证明了实证主义法学某种程度的失败。由此自然法学复兴，形成新自然法学派，他们同样认为法律天然地带有道德性，即使这种道德的标准不能以明确的条文确定而且是随着具体的社会条件变化的，但确实存在某种普适性的原则。然而这样的路径隐藏了一个不得不解决的悖论：既然法律带有道德性，且道德标准可以认知，那么为何魏玛政权下的乃至全世界的人们都没能以此标准认知纳粹的本质？反而是纳粹的意志成为了公众认同的价值，那么纳粹岂不是也钻了自然法标准模糊的空子？这里最为典型的例子是施米特对凯尔森的批评，施米特认为凯尔森纯粹法学的观点是自由主义中立原则不讲道德不分敌我的典型，“由于它拒绝区分敌友，秉持‘机会均等’的理念，从而使敌人有可能利用合法的渠道去攫取权力，一旦敌人获得权力，就能够‘在进入合法性的大门之后关闭此扇大门，而那些在门外猛敲大门的政治反对党，则被当作普通刑事罪犯’”。施米特强调民主这种开放的理念无异于对所有人敞开大门，包括民主的敌人。施米特批判凯尔森的纯粹法学（施米特称之为自由主义法学）冷眼旁观着任由民主反噬自己，而施米特没有想到的是他的学说本身具有更强的反噬性，而且落入他批判对象的同一缺陷，因为认定谁是敌人仍然需要经过既有程序。他所坚持的对纳粹党实行党禁的主张反而被纳粹借鉴，纳粹掌握文化高地之后反而利用施米特的理论方法作为打压政敌理论武器。

虽然施米特不是自然法学派的一员，但两者批判实证主义法学派的路径如出一辙，两者都试图以维护某种更高的理想价值的方法来弥补制定法的漏洞。当然没有人会怪罪自然法学派，自然法对于价值的确定离不开正当的司法程序，新自然法学派进一步理论化这种程序正义，这种法学固有的审慎与保守是自然法学派防止学说反噬的重要因素。但自然法所秉持的正义理想在内化为社会理念的过程中并不受这种程序的规范，而也许大多数人都没有考虑好如何防止自己陷入理性自负的陷阱。

于是人们对正当性传统的构建途径的信任开始动摇，无论这种构建是基于宪制规范，还是基于正义的标准，甚至是治下民众的认可都无法彻底驱除暴政的幽灵。然而即使是二战后的现代国家，无论是发达国家或发展中国家，时至今日仍旧受到这种正当性方面的困扰，因为这其中蕴含着关于权力的最古老的命题：权力从何而来？

精明的港英政府

从获取香港治权以来直到二战后甚至七十年代前，港英政府对香港一直采取统而不治的策略，没有获得香港人民的丝毫认同。二战时英国人面对兵临城下的日军，居然抛下香港人民仓皇而逃，使港人对其蔑视达到了顶峰。二战后英国人重返香港，港督杨慕琦为赢得港人信任，提出“杨慕琦计划”，主张增加一半的市议会华人议员，1952年“杨慕琦计划”搁浅。1966年港督戴麟趾提出改革市政局，建立“地方政府”，选举相当数量的华人议员参与管理，1967年该计划搁浅。英国于 1968 年 9 月 16 日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，但就第25 条 b 项关于选举权的规定专门针对香港做了保留，也就是排除了香港民主化的可能。然而在1971年麦理浩出任港督时，英国人一改统而不治的策略，提出“十年房屋计划”，设立廉政公署，提出建设“好政府”的口号，1979年麦理浩访问北京，确定了香港回归的命运，1980年港英政府发布《地方行政模式绿皮书》，建立地区直选的区议会，香港社会民主化进程突然提速。

无论是从统而不治到积极改革，还是从1967年之前严格防止任何民主化改革到1980年设立区议会，其政策变化的原因都体现了英国人关于民主制度内生矛盾和正当性困境的深刻理解，这样的理解是施米特式的，但更精明更隐晦。1967年之前，英国人基于本土政党政治的经验和北美独立议会的教训，坚决杜绝民主化改革，因为他们相当清楚自己不仅缺乏合法性，更缺乏正当性，也不打算构建这种正当性，抱着商人式的“借来的土地，借来的时间”的心态，英国人只想着怎么用香港“吸血”。“仁慈独裁”（刘兆佳）之下的任何恩赐都只是为了平息民愤，平息民愤唯一的目的是为了保护经济利益。因此更不要想香港人民对当时的港英政府能有什么认同。

1967年以前在香港占据主导的是民族意识强烈、主张社会改革、主张公平待遇、反英亲中的香港左派。新联、长城等左派电影公司如日中天，拍摄了包括“黄飞鸿系列”在内的广受欢迎的爱国电影。《文汇报》、《大公报》转战香港后加入了新华社的统一战线，梁羽生、金庸的武侠小说最先发表在两报的副刊《新晚报》上，掀起了新派武侠的风潮。1966年以前，香港三分之二的报刊都接受新华社香港分社的领导。与此同时，在港英政府毫无作为的统治下，香港社会环境恶化，劳资关系激化，贫富差距急剧扩大，1970年香港甚至有300万人没有住房。1966年4月天星小邮轮涨价一毛钱，引发了骚乱，受1966年澳门斗争和内地文革输出的影响，这场骚乱延续至1967年，“工联会”的介入使其最终演变成有组织的“反英抗暴斗争”。镇压暴动之后，英国人意识到必须紧闭民主改革的大门，因为一旦开始民主化改革，左派“就会企图控制立法局”。

1967年的“反英抗暴斗争”的失败和动乱性质使得左派力量在香港的地位一落千丈，几乎摧毁了党在香港长期统战工作的成果。加上西方媒体对共产主义的妖魔化，普通民众更是对左派避而不及，从前爱国爱港、公而忘私、激情澎湃的左派人士只能在孤独悲凉的境况中度日，仿佛从前抗议剥削、救助难民的义举从未发生一样。港英政府抓住这千载难逢的时机，趁着共产主义运动在香港失去民心，内地陷于文革无暇顾及统战工作，开始积极改革，也就是麦理浩上台后开展的一系列措施。如果说二战以前依靠帝国强大的国力，港英政府不屑于构建其正当性，那么随着国际局势的发展，香港的回归不可避免，港英政府反而想要构建这种正当性。到了八十年代，港英政府通过政治、教育、民生等一系列措施，取得了民众的认同，这成为其正当性辩护的基础和与中国谈判的筹码，有了对英国政治认同的力量，港英政府开始推行民主化改革，包括十分激进的彭定康政改方案，这一方案不仅阻碍香港宪制的稳定过渡，还意图通过加强香港的自治来制造一个主权难以落地的香港。

由英国政府对港策略的变化我们可以看到大英帝国是多么擅长玩弄民主的把戏，在冠冕堂皇的官方修辞的背后，民主并没有被当成值得追寻的价值对待，而是沦为实现政治目的的工具。港英政府利用施米特指出的民主引狼入室、自我毁灭的内生矛盾，将它培养出来的亲西方力量埋藏在香港社会中。“一些对一国两制不信任和一知半解的人士，以为只要尽快加速本港民主，便可抵抗中国九七后干预本港，建成一堵民主的围墙，但其实是盲目带领群众走向一条狭窄的死胡同。”

法与正当性

英国获得香港岛、九龙和新界等地区的方式是以坚船利炮为基础的不平等条约，其政权在当地的统治天然具有不合法性，因此必然会遭遇正当性的质疑，这种质疑时不时地以危机的形式暴露出来，当危机严重到威胁政权时，港英政府不得不就其在香港的统治进行正当性辩护。其中最重要的是四个方面的措施：政治方面继续采取“行政吸纳政治”的政策整合社会，同时推行民主化改革，民生方面通过教育、医疗、住房等措施改善政府形象，教育方面培养受教育者对英国价值观的认同，法律方面发展了一套完整的普通法制度。

其中法律方面的措施的影响似乎远远被人们低估。法是民族精神的体现，其蕴含着一个民族的价值取向和政治认同。普通法（common law）即对英格兰全境普遍适用的法（the law commonly imposed on all England）。金雀花王朝的皇室利用普通法来瓦解封建领主的地方习惯法，从而实现主权统一。到海外扩张时期，英国建立许多殖民地，也在这些殖民地实行普通法制度。与对待金雀花王朝的封建领地类似，国王通过在殖民地设立自己的法院逐渐瓦解了当地首领的权威，当地原有法律逐渐萎缩成被保留的习惯法之类的非正式法律渊源。殖民地的法院没有终审权，终审权由枢密院（King in Council）行使。枢密院代表国王，是英国主权的标志。通过法权的瓦解和替代，实现了主权的替代。

英国在香港建立起相当完备的司法制度，瓦解了清政府在香港的主权，只保留了部分清律和习惯法。在参与这一制度的过程中，围绕着这一制度又形成了一套完整的认识论和方法论。在香港社会中，法律界人士具有很高的声望，在发达的普通法环境中，香港法律界甚至整个社会形成了一套“普通法心智”：第一，高度专业化和自我规训的“狭隘眼光”，只用本专业的知识，只说本专业的事；第二，审慎的行动策略，讲究个案分析，信任内生法律不信任设计法律；第三，以给定的法律渊源为出发点，搁置政治问题和政治决断，对权力行为的效力依据具有高要求；第四，重视程序正义甚于实体正义；第五，相信“自然正义”，大事小事都要有中立者决断。这套心智能够帮助香港巩固原有秩序，面对稳健的经济活动时游刃有余，但在面对政治变革、宪制革命、社会转型、国家整合时，却不能从主权、政治甚至民族等更高的层次去理解，因此显得捉襟见肘。因此内地人有时批评香港人缺少政治眼光，香港人有时批评内地人法治意识淡薄，实际上两者是在政治和法律两个频道上说话。有人开玩笑说：“内地人个个都是领导，香港人个个都是大状。”

在这套“普通法心智”下，内地人认为理所当然的主权至上原则，在香港的市场并不大。1997年6月16，香港法院开始审理马维琨三人串谋妨碍司法公正一案，案件过程中香港回归，港英之法统既已失效，当然不可以之定罪。回归当晚，特区“临时立法会”通过了《香港回归条例》，规定维持香港管治秩序的原有法律包括刑事法律继续有效，因此法院可以根据港英刑法定罪。案件的法律争议点在于“临时立法会”的合法性问题，如果“临时立法会”本身非法，那么其通过的条例自然无效，则马维琨等人不能根据港英刑法定罪。这又涉及到更深远的问题：香港法院能否审查主权者的决定？此案直接转交给高等法院上诉庭，其性质也从普通刑事案件上升为宪法案件。此案被称为“香港的马布里诉麦迪逊案”，是围绕着香港法院违宪审查权的第一轮争论。

《基本法》附件二规定香港第一届立法会的按照《全国人民代表大会关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》产生，该《决定》又规定了最后一届立法局成员愿意拥护基本法和香港特区并且符合基本法条件者，经筹备委员会确认，可以成为第一届立法会议员，这就是当时的“直通车”设想，为的就是稳定过渡不出现法统的真空。遗憾的是，彭定康上任后全力推动立法局直选，使得立法局人员格局完全不符合《基本法》的规定，“直通车”计划破产。为了不出现“无法可用”的局面，特区政府筹委会只能“另起炉灶”，设立“临时立法会”，1997年3月份的人大审议通过了筹委会工作报告，批准了设立“临时立法会”的决定。

由于《基本法》没有规定“临时立法会”，“临时立法会”也不是《基本法》的产物，大律师公会主席李志喜、香港人权观察主席夏博义等人认为人大所确认的筹委会成立“临时立法会”的决定是非法的，要求法院宣布“临时立法会”为非法机构。全国人大作为最高权力机关，其所确认的决定具有效力，这一点不会引起相信主权至上原则的内地人的质疑，然而在香港却引发了激烈的讨论。李志喜等人显然没有看到法律问题背后的政治较量，没有考虑到“直通车”破灭的严重影响。实际上我们今天再回望这个案件，就会明显地看到其背后是中英两国主权对香港的争夺。当然这毕竟是司法案件，如何将政治问题通过法律的手段解决是必须考虑的问题。上诉法院的陈兆恺法官在判决中明确指出“它（临时立法会）不是基本法的产物，基本法也没有打算这么做……临时立法会的组建是出于紧急状态的临时措施。主权者无疑有权这么做。”“当基本法试图建立的宪政秩序转型的连续性出现危机时，主权者必须把香港宪政从紧急状态中拯救出来……它（临时立法会）不是基本法的产物，而是中国宪法的产物。”因此，特区法院没有权力来审查主权者的政治决断。而终审法院推翻了这一判决，从此各界围绕着违宪审查权开展了不断地法律斗争。

英国人离开了，留下来这套保守的制度，还有由这种制度培养出来的保守的心态和思维方式。中国共产党从诞生之初就不屑于用法律的语言包装政治意志，而这与香港高度发达的法治意识不相容。要用法律的语言说政治的话，听起来才不会那么粗暴。实际上没有价值中立的法，只有技术上、利益上中立的法。法以不偏不倚的话语对价值取向进行包装，呈现出中立的表象以获取人们的信任，以便于其悄然强化对主权者的政治认同。法具有教化功能，民众通过守法和参与接受了法所蕴含的价值，此即规训的过程：接受法律概念、形成法治意识，通过将法律术语融入日常话语，形成对于一国法治的认可，即对其主权合法性的认可。守法和参与所形成的共识达至成熟，便开始影响司法和立法。守法和司法、立法之间的互动进一步强化对主权者的政治认同。这也是参与式规训的逻辑，当民众参与某一法制的时候，也是一种潜移默化地被规训的过程。也许面对香港问题，党在依法治国方面能有新的启发。

香港问题症结在于政治认同，虽然目前还未出现正当性危机，但政治认同是正当性的一个重要因素。当前香港乱局的的祸根早在九七回归以前就已经埋下，在实质不平等的国际政治格局中，激进的民主化改革只是发达国家给后发达国家的一颗毒苹果，相对弱势的国家内部的民主争端很容易被发达国家利用为政治支配的工具。这就是为何美式民主在中国大众中没有市场，但中国对于文明自主权的维护却被西方妖魔化为专制对民主的抵抗，这种虚伪正是普通中国人最不喜欢的，正如鲁迅所言：有我所不乐意的在你们的黄金世界里，我不愿意去。