杂感：关于中国古代的法

读《寻求自然秩序中的和谐》有感

本书不只是法律史著作，更是一本以法律史为本的文化解释学、法哲学著作。作者试图回答的一个贯穿本书的问题是：中国古代的法是什么。作者开宗明义地提出不可以现代西方法治的概念理解中国古代的法，两者虽然都作为维护社会秩序的规范，但两者有着功能、结构、本质上的区别。为了阐明中国古代的法的本质、功能、地位和特征，本书从古代国家的起源开始叙述。作者认为国家的起源决定了基本的国家形态、政治观念、文化基座，并最终决定国家的秩序维护和社会运行的规范的形态。本书认为，中国古代的国家起源于氏族，即血缘组织之间战争与征服的产物：胜出者以其家族为统治集团，逐渐掌握武力的独占并且使之合法化，由此形成的等级秩序组织体。与西方地中海北部各文明起源不同的是，古代中国的国家的起源并不伴随着氏族组织的瓦解，相反氏族组织之间的吞并形成了古代国家，因此形成了中国古代家国一体的国家形态，国家即是统治者家族所统治的共同体。而西方国家的形成则伴随着血缘组织的瓦解（这种瓦解与地理和民族因素有关），不同利益群体在矛盾中斗争、谈判、妥协形成一种兼具议事机制、矛盾调和功能的秩序力量，此力量即为国家。以罗马的“家父权”的瓦解为例，起初，国家的审判只及于家长，可以认为只有家长才具有完全的民事权利能力。随着国家公法力量的发展和“公法私法”的概念成熟，个人反而能从家族中解放出来。公法强调国家事务的管理和社会公益的维护，是公权力的标志，罗马法谚曰：家父权不触及公法，即公法调整之领域，家父权归于无效。“于是，战场上担任将军的子可以指挥其父，充任高级官吏时则能够审理其父的案件”，所谓“公私分明”的理念在这样的社会中得到极大的尊重，家子因其能够直接参与公法事务，而能够从家庭中解放出来。为国效力的酬劳获得国家承认，具有正当性。罗马帝国初期，现役军人的取得物成为国家特许的“特有产”，不受家父权的干预，随着公民参与社会担任公职越来越多，这种“特有产”缺口越来越大，最终成为常态。罗马人在建立公法的同时，也为私法的发展创造了空间，这一过程本质是“国法”摧毁“家法”的过程。

古罗马的公法瓦解了家父权，使得家子直接接触公法，因而个人能从家庭中解放出来。而古代中国的法律显然强化了家庭结构，从而确立起以家族内部次序为范式的等级秩序。其根本原因仍然可以追溯到国家起源的方式。由于国家起源于氏族，形成了家国一体的国家形态。奥斯丁对法的定义——法是主权者的命令，一定程度上可以帮助我们理解中国古代的法，汉律强调“法自君出”，也反映了君主的意志是法的正当性来源，君主所认可的道德即法的原则，由于古代君主以族立国，其天然地认可符合家族运行逻辑的道德秩序。由以上逻辑链条可知，古代中国的法是君主家族道德秩序的制度化体现。

《尔雅·释诂》对“律”的解释是“律，法也”，《说文》对“法”解释为“法，刑也”，由此可以窥见刑法律三者的同质性。再者，先秦时期以“兵刑不分”为常法，兵与刑乃一体之两面，钱钟书《管锥编》有论：刑罚之施于天下者，即诛伐也；诛伐之施于家、国者，即刑罚也。《晋语》六范文子亦曰：“夫战，刑也”，杜牧《樊川文集》：“兵者，刑也”，由此可概括为刑乃对内之兵，兵乃对外之刑。在此仅强调“刑”对肉体的侵害性的物理特征。《尔雅·释诂》对“法”的解释是：“法，常也”，其《正第》又曰：“当故不改曰法”，皆强调法的稳定性，在具体制度上表现为逐渐以成文形式将刑制度化、体系化。律与法为同类，而律比法更为具体。可见，氏族间的战争和对统治领域的管制是法的起源之一，战争之用兵、军队之管理必然服从于族长的命令，而后逐渐制度化为以刑罚为主要管制方法、以家族道德为原则的规范体系，这种规范体系一直都是自上而下的管制，具有完全的父权特征。

这样的规范体系也决定了家族秩序的巩固，家族的存在将个人束缚在固定的秩序格局中，因此中国在近代之前并没有个人的观念。中国的传统观念缺乏抽象平等的人格概念，每个人出生到死亡的各阶段都不曾失去其在秩序格局中的等级身份，此身份即他的人格。因此中国传统观念的人皆是带有具体身份的“社会人”，而非抽象的“自然人”，“人”是“做”出来的，而非自成的。家族秩序的巩固使得个人的独立缺乏可能性，因此契约自由缺乏生发的土壤，也可以说使得对契约的需求的毫无根据。这并不是说中国古代丝毫不存在合同行为，但契约自由和家族秩序是两种具有竞争关系的经济结构，其中一方要胜出就必须能够大规模地取代对方。陈志武在《金融的逻辑》中提出：现代金融可以将家庭从利益关系中解放出来，而让家庭归于纯粹的情感联结。其中就暗含了古代家族并非简单的亲缘组织，更是经济组织。书中举了个例子：一教授买房，家中亲戚帮忙负担，因此与亲戚产生一定利益纠葛，感到感情不比往日，遂感慨若当初向银行贷款，虽然利息略高，但也算自负盈亏，既可逼迫自己勤俭节约，与亲戚的关系也不必变得微妙。此例从侧面反映了现代金融可承担原先由家族承担的经济职能。由于古代家族的强大，其不仅控制个人的人身和财产，个人的的经济风险也由家族成员共同分担，此种经济上的利好通过身份而得以享受。由于身份秩序的过于强大，中国社会对契约的需求几乎从未发展，因此到近代以前，中国一直没有实现梅因提出的“由身份到契约”的过渡。

汉代儒法合流以后，“德主刑辅”成为君主治国理政的新方略，其以儒家的德治思想为根基，而以人治为形式，融合了法家的刑法律的手段，其实质是儒家统治地位的确立。中国人固然渴望良法，但更相信明君，君主崇尚良法，但更渴望贤臣。先秦时代的儒家与法家的“人治”与“法治”之争，是基于礼与法、王道与霸道的分歧，无论其如何对立，都是关于统治者“治乱之道”的争论，都是围绕着“治”而展开的，亦即离不开君主，实质是君主“治人”还是“治法”来管理天下的争论。西方的“人治”“法治”之争，则是对社会规范的最高原则的探讨，其规范的对象也包括统治者，包括国家的最高权力机构。而在中国，社会规范的最高原则是无须讨论的，其不言自明地确定为君主的道德，谈道德亦即谈政治、谈法律，需要讨论的只是君主以什么方式来治理国家更有效。最终此争论可以说是儒家胜出，但并不代表儒家对法家是压倒性的胜利，儒家的“人治”思想适应了君主确立的绝对权威的需要，而法家的“法治”思想讲究“壹刑”，意在求同，以力称霸，主张赏罚分明的严明律条，符合君主执行其意志的强制性的需求。因此以人御法，才能最大程度地执行君主的意志。

人治的落实则体现为吏治。人治是思想，吏治是体制。吏治包括两方面：以吏治人和皇帝治吏。吏治体现为官法，包括官制的安排、官吏的选用、监督和惩罚，这些制度虽由皇帝委托大臣制定，但最终由皇帝定夺，此为君主最重要的职权之一：用人。而总结吏治的历史可以发现一个吏治的循环：历朝历代都不能避免官吏的专权和腐坏。其根本原因在于皇权专制，即人治所维护的核心。官僚政治最终理想（能者在位，贤者在职）的最终承载者只能是皇帝一人，皇帝的道德与理智是治国的关键，吏治清明的关键在于“天子圣明”。法律在皇帝之下（法由君出），官吏纵使服从法律，但他们最终服从的是皇帝的命令，法只是手段和工具，必要时可以“良性违法”以更好地维护皇帝的利益。因此官吏的职权范围没有明确限制，只能由更强的权力来监督制约，因此皇帝需要贤臣。然而明君加贤臣的配置是很难得到的，而且以权制权、以人督人、权大于法，会形成无尽循环和系统性的腐败风险。因此，越是要严酷治吏，越是需要设置专权，越是有专权存在，官吏越是容易腐败。

这样的体制由于古代中国的封闭性，而具有其他文明无法比拟的连续性和成熟性，其基本的框架未曾有过大的变动，从《法经》到《大清律例》，皆是因循损益、有所增补，亦有“百代皆行秦政法”之说，我国为史学大国其因或在此。因此从国家起源的方式和由此形成国家形态出发，可以理解我国的重视血缘和集体的民族性格，理解中国的传统思想与现代法治思想的抵牾，也可以理解为何中国人如此喜好宏大的论述（仿佛人人都是皇帝）。古代中国的法确实可以以“主权者的命令”来理解，但又必须结合道德和意识形态并对比“人治”来理解，否则有失简单。正由于法与君主、法与道德、法与政治之间的模糊的关系和法并不至高的地位，要让中国人相信法律比让中国人相信权力要难得多，尤其是相信程序正义。中国人更在意如何实现实体正义，因为中国人长期接受的传统的“人治”与“法治”关系暗含的逻辑是：“法”很有用，但如何实现“法”背后的目的更重要。