谈谈网信办的性质及《网络信息内容生态治理规定》

在一个以马克思主义为指导的国度，却公然施行马克思当年反对的法令，怎不让人汗颜。

摘要：国家互联网信息办公室是国务院办事机构，其制定的规范性文件不属于规章，不得设定行政处罚。《网络信息内容生态治理规定》实质上是一部网络言论审查法，在国家还没有对言论自由进行基本立法保障的情况下，行政规范性文件不可以对公民的言论自由进行立法限制，甚至设定行政处罚。关于网络的立法，首要是保障和扩大网络自由，其性质是基本权利法。权利法的立法模式应当选择为私法为宜，重在公民权利的保障，不应当采取公法立法模式，政府干预的结果往往是限制自由。限制自由不仅违背法律精神，也增加互联网企业的成本，使其无法参与国际竞争。

网络在现代社会与人的生活密切相关，鉴于很多人包括作者对网信办知之甚少，作者希望能在法律和法理层面做一个简单解读。根据相关规定，本文属于“有效回应社会关切，解疑释惑，析事明理，有助于引导群众形成共识的”文字，属于“正能量”作品。

一、网信办是什么机关

网信办的全称是中国共产党中央网络安全和信息化委员会办公室，与中华人民共和国国务院国家互联网信息办公室合署办公。根据《国务院关于机构设置的通知》( 国发〔2018〕6号)及中央人民政府网站介绍，中共中央网信办与国务院网信办是一个机构两块牌子，列入中共中央直属机构序列。中华人民共和国国家互联网信息办公室成立于2011年5月，现任主任庄荣文。

所以，网信办的性质是，它既是中共中央的办事机构，也是国务院的办事机构，从性质上看它更多属于中共中央的办事机构，受中共中央网络安全和信息化委员会领导，而不是受国务院领导。查阅地方人民政府网站政府信息公开目录，政府机构序列中没有显示网信办，说明地方网信办基本设在中共地方党委序列，受地方党委网络安全和信息化委员会领导，沿用一个机构两块牌子的做法。地方党委网络安全和信息化委员会主任由地方一把手书记兼任，办公室主任由宣传部副部长兼任，地方网信办一般内设7个处室，一个直属单位(处级)，分别是：综合处;网络宣传处;网络管理与舆情处;信息化协调处;网络安全处;网络社会工作处;机关党委;市互联网舆情研究中心。相对来说，这个队伍非常庞大。

值得指出的是，网信办不属于国务院组成部门，其负责人无权参加国务院全体会议和国务院常务会议。根据《国务院组织法》第二条，“国务院由总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长组成。”第四条，“国务院全体会议由国务院全体成员组成。国务院常务会议由总理、副总理、国务委员、秘书长组成。”网信办设立的依据，是根据《国务院组织法》第十一条，“国务院可以根据工作需要和精简的原则，设立若干直属机构主管各项专门业务，设立若干办事机构协助总理办理专门事项。每个机构设负责人二至五人。”

根据《网络安全法》第八条，“国家网信部门负责统筹协调网络安全工作和相关监督管理工作。”所以，国家网信部门的职责主要是统筹协调和监督管理。

二、网信办制定的规范性文件是法规吗

前文述及中共中央网信办是中共中央直属机构，国家网信办是国务院的办事机构，依照法律法规的规定，国家网信办制定的规范性文件不属于行政法规，也不属于规章，系其它行政规范性文件。按照行政法基本理论，其他行政规范性文件，是指行政机关及法律法规授权的组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规或规章以外的决定、命令等具有普遍性行为规则的总称。

《国务院行政机构设置和编制管理条例》第六条规定，国务院行政机构根据职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。国务院组成部门依法分别履行国务院基本的行政管理职能。国务院组成部门包括各部、各委员会、中国人民银行和审计署。国务院直属机构主管国务院的某项专门业务，具有独立的行政管理职能。国务院办事机构协助国务院总理办理专门事项，不具有独立的行政管理职能。

《立法法》第八十条规定，“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”

《立法法》规定我国的正式法律渊源为：法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章等，其中不包括其他行政规范性文件。《行政处罚法》第十四条规定，其他规范性文件不得设定行政处罚。

最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知(法〔2004〕96号)中谈到，“这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力;人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”

综上所述，网信办制定的规范性文件不属于法规，也不属于规章，属于其它行政规范性文件，其效力基于其抽象行政行为的效力，在行政诉讼中可以被纳入法院审查的范围。

三、如何评价《网络信息内容生态治理规定》

2019年12月15日，庄荣文发布国家互联网信息办公室令第5号，《网络信息内容生态治理规定》，自2020年3月1日起施行。其相关内容值得探讨。

(一)名称及立法目的

生态一词，是指生物的生活状态。指生物在一定的自然环境下生存和发展的状态，也指生物的生理特性和生活习性。生态(Eco-)一词源于古希腊字，意思是指家(house)或者我们的环境。简单的说，生态就是指一切生物的生存状态，以及它们之间和它与环境之间环环相扣的关系。生态的产生最早也是从研究生物个体而开始的，“生态”一词涉及的范畴也越来越广，人们常常用“生态”来定义许多美好的事物，如健康的、美的、和谐的等事物均可冠以“生态”修饰。从这个意义上说，用“生态”来修饰网络空间，并无不可。

“网络空间天朗气清、生态良好，符合人民利益。网络空间乌烟瘴气、生态恶化，不符合人民利益。”“生态兴则文明兴，生态衰则文明衰”。立法者用浪漫化的语言，希望通过网络空间的治理，勾勒出一幅能遥望星辰大海、看见青山绿水、闻到鸟语花香的图画。

从规范性文件名称语言上看，治理的是网络信息内容。立法者以一种超然家长的姿态，以事前预防和事后惩罚的方式，唯恐治下的人民不懂筛选网络信息，遭受乌烟瘴气信息的毒害，其父爱精神令人赞叹。

互联网是人类的伟大发明，使得世界各地的人们，无论天涯海角，都可以利用互联网进行信息交流和资源共享，互相传送经验与知识，发表意见和见解，突破了传统空间的屏障。作为传统的政治实体，如果是从人民的利益角度出发，应当保障和扩大这种自由，而不是限制和废除互联网带来的自由，去人为制造网络自由的屏障，以及单方面确立审查网络言论的标准。

《网络信息内容生态治理规定》实质上是一部网络言论审查法，是“治理法”，而不是“自由法”，其立法理念在于控制和治理，不在于保障和扩大自由。在国家还没有对言论自由进行基本立法保障的情况下，行政规范性文件不可以对公民的言论自由进行立法限制，甚至设定行政处罚。这是现代法治的基本原理和精神。

(二)如何确定网络内容审查的标准

《网络信息内容生态治理规定》把网络内容分为三类：鼓励的信息(有学者称为正能量信息)：违法信息;不良信息

(上述图片分类及制作来自雪菲)

从鼓励的信息上看，要求“全面准确生动解读”，谁能保证?由谁来判断?根据什么标准判断?解读一种思想是否准确，只有思想者本人才有判断权，还需要“生动的解读”，那需要找演员了。“弘扬社会主义核心价值观”的信息，事实的状况可能是网络审查员见到“民主自由法治”就害怕。还在本文属于“有效回应社会关切，解疑释惑，析事明理，有助于引导群众形成共识的”信息，不知道能活多久。列举鼓励的六大类信息，基本属于政治社会领域的，概括式的第七类“其他讲品味讲格调讲责任、讴歌真善美、促进团结稳定等的内容”，如果是关于自然科学或者自然现象的信息，要求它“讲品味讲格调讲责任、讴歌真善美、促进团结稳定”，真是勉为其难了。

你说这只公鸡有没有品味、格调和责任?

如果说违法信息还比较好判断外，不良信息如何判断?用什么标准判断“夸张”、“不当评述”、“致人身心不适”、“低俗”、“庸俗”、“媚俗”、“不良嗜好”、“不良影响”这些形容式的信息?如此审查，无异于把网络言论的生杀大权完全交给了审查者，任由其主观判断。

写到这里，不由想起马克思对普鲁士书报检查令的评论。“追究思想的法律不是国家为它的公民颁布的法律，而是一个党派用来对付另一个党派的法律。追究倾向的法律取消了公民在法律面前的平等。这是制造分裂的法律，不是促进统一的法律，而一切制造分裂的法律都是反动的;这不是法律，而是特权。”“检查令禁止作者怀疑个别人或整个阶级的思想，但是同时它又允许书报检查官把全体公民分成可疑的和不可疑的两种，分成善意的和恶意的两种。新闻出版被剥夺了批评的权利，可是批评却成了政府批评家的日常责任。”“检查令想要消灭居心叵测或不明真相的人散布的流言蜚语，可是，由于它把判断从客观内容的范围硬搬到主观意见或任性的范围中去，它就迫使书报检查官相信并转而散布这种流言蜚语，相信并转而从事不明真相和居心叵测的人所进行的那种侦探活动。”马克思最后愤怒的说，“整治书报检查制度的真正而根本的办法，就是废除书报检查制度，因为这种制度本身是恶劣的。”

在一个以马克思主义为指导的国度，却公然施行马克思当年反对的法令，怎不让人汗颜。

(三)网络内容治理的法律责任

《网络信息内容生态治理规定》创设了一些新式法律责任，比如警示整改、限制功能、暂停更新、关闭账号、约谈、限制从事网络信息服务、网上行为限制、行业禁入等强制措施或行政处罚。这些都需要纳入行政处罚法调整的框架，而不是任意妄为。

四、正确的网络立法路径

网络自由是科学技术献给人类的瑰宝，正如汽车、飞机等给人类带来的便利一样。关于网络的立法，首要是保障和扩大网络自由，其性质是基本权利法。权利法的立法模式应当选择为私法为宜，重在公民权利的保障，不应当采取公法立法模式，政府干预的结果往往是限制自由。限制自由不仅违背法律精神，也增加互联网企业的成本，使其无法参与国际竞争。

热心网络立法的人士，理应注意到联合国人权理事会于2017年6月27日通过的一项决议，《互联网上人权的促进、保护与享有》(The promotion, protection and enjoyment of human rights on the Internet)。这项决议指出，“指出随着技术的迅猛发展，世界各地的人都能使用新的信息和通信技术，因此，在互联网上行使人权、尤其是表达自由权的问题日益受到关注并日趋重要”;“确认互联网上的隐私是实现表达自由权利和持有主张不受干涉权利、和平集会和结社自由权利的重要条件”;“确认要继续保持互联网的全球性、开放性和互用性，各国就必须根据其国际人权义务解决安全上的关切问题，尤其是在表达自由、结社自由和隐私方面的关切问题”;“强调在提供和扩大互联网接入时必须采取基于人权的方针，以及必须使互联网开放、方便接入和在多利益攸关方的参与下发展”;“明确谴责违反国际人权法的有意阻止或干扰在互联网上获取或传播信息的措施，并吁请所有国家不要采取或停止采取这类措施”。

令人欣慰的是，世界许多国家已经把互联网使用视为公民的基本权利。爱沙尼亚和芬兰都立法规定，使用互联网是公民的基本人权之一。同样，法国宪法委员会宣布使用互联网是一项法定权利。

“青山遮不住，毕竟东流去。”网络自由正如人类的一切自由一样，一旦诞生，就无可抵挡，任何反自由的锁链必将被砸碎，也一定会被砸碎。