宪政：如何保障人民主权同时又防止多数的暴虐？

卢梭时代的启蒙思想家们早已证明，统治者的合法性只能来自于主权者的授予，而基于人民主权论，这个主权者只能是全体国民。那么，如何保障人民主权呢？

对稍有规模的国家来说，全体国民共同治理国家实际上是不可能的。因此，尽管卢梭反对，但代议制民主仍然是当今世界上包括我国在内的几乎所有国家的基本体制，这就产生了主权与治权的分离，使国家主权容易被统治者窃取导致人民利益受损，于是问题就变为了如何限制政府权力保障人民主权。

对于这个问题，历来有两种解决办法：一种是建立统治者与被统治者间的社会契约，即人民取得某些政治自由与政治权利的承认，如果统治者加以侵犯，那么就会破坏这种契约，并让其失去政权合法性，使得人民对政府的反抗和起义具有合法性（例如法国大革命）；另一种是通过合法的全体国民代表制订出拥有最高法律效力的宪法，通过宪法赋予政府合法性，并在宪法上建立对政府行使权力的制约，也就是宪政。

第一种办法，即使不用政治哲学家们论述，也已经被广泛认可，但因此建立民主制度并稳定发展民主的国家却很少，历史的经验告诉我们，第二种是更明晰合理的办法，所有现代民主国家均建立了完整合理的宪政体制，未来我国的民主转型，建立宪政也是重中之重。

宪政，或者说立宪主义，核心在国家的强制性权力受到宪法和法律的普遍约束，也就是建立法治（rule of law），十七世纪的英国大法官曾说过：“国王在万人之上，但却在上帝和法律之下”，这种法理传统正是英国成为世界上第一个宪政国家的关键因素。宪政主要包括三个方面的内容：第一，宪法和法律限制政府的权力范围，也就是说，政府的公权力存在限制，这个限制就是所谓群己权界，这是任何国度保障自由的必要条件；第二，宪法与法律保障公民基本权利；第三，宪法提供政府与其他法律行使超出其边界的公权力时的政治救济，显而易见，这是要实现第一条的关键，也是宪政的核心。如果能建立宪政，实现对政府公权力的制约，那么实现人民主权，完善民主制度和普选也只是时间问题。

那么，有宪法和法律是否就有宪政呢？实际上，成文的宪法对建立宪政既不充分也不必要，例如英美法系（普通法系）的英国就没有成文宪法。同时，有宪法也不一定有宪政，实际上我国宪法既不合法，也无法提供宪政必须的限制政府公权力的强制力。

中国宪法的不合法之处在于其制定者并非全体人民的合法代表，就与人大一样，其代表从来不是经过一个广泛公平的政治竞争——选举产生，因此宪法的制订并不能反映主权者也就是全体人民的意志，其法律效力也并非主权者授予，是所谓的伪宪法。

此外，这部伪宪法实际上也从来没有得到真正落实，尤其是有关公民权利的条款。从上一段的论述可以看出，宪政的核心在限制政府公权力，这种强制性限制的必要途径，就是所谓的违宪审查。宪政的关键就在于司法机构行使的违宪审查权，美国行使违宪审查的机构是最高法院，德国则是宪法法院，总而言之，它提供宪法强制执行的途径，也是司法权力对行政和立法权力的合理制衡。然而，在我国，宪法规定人大行使解释和执行宪法的权力，但人大有各种各样的委员会，唯独没有实行违宪审查的委员会，因为其他司法机构无权解释宪法，从而使宪法无法进入司法程序，沦为一纸空文。实际上，宪法中关于言论自由，集会自由，示威自由的条款从来没有落实过，《游行示威法》更是明显违宪，这正是违宪审查机构的缺失导致的必然结果。

顺带一提，十几年前的齐玉玲案是第一个在司法程序中直接引入宪法的案例，那个案子与最近的农家女被顶替上大学很相似，而且也是在山东，原告志愿被人更改导致未被大学录取，最后山东省法院的判决依据的是宪法中关于公民受教育权的条款。这个判例之后，全国各处又因此有许多依据宪法的起诉，例如小职员诉老板侵犯公民自由，高中生诉教育部破坏教育公平等，直到2008年最高法院将这个判例废止。

因此，从上面的论述可以看出，我国政府公权力无限扩张得不到限制，宪政体制得不到建立的原因主要有两点：一是宪法并非由合法代表制订，是伪宪法。二是违宪审查权无法实行，宪法得不到落实。未来的政治变革和民主转型，解决这两点问题建立真正的宪政制度是重中之重，因为宪政是保障人民主权最重要的途径。

不过，宪政的意义并不止如此。值得注意的是，宪政的关键词是法治和与其对应的自由，是限制公权力保障私权利，而不是民主，民主的关键词是平等，是所有人广泛而公平地参与公共政策制订。英国在相当长的时间里，都是有宪政而无民主。但宪政是民主的根基，并且更重要的是，也是对民主的限制。

民主在西方并不是新鲜的概念，但从古希腊的柏拉图和亚里士多德到十八十九世纪的许多政治哲学家，并不支持民主。曾经有一个有名的论断，认为民主政府都是虚伪的假民主，因为如果真的存在民主，那么多数的普通人会立法剥夺富人的财产（其实现代北欧社民政府的高额遗产税和累进制税也与此类似），这种说法在过去看来是切实的巨大威胁，由此也延伸出“民智未开，不得用此术”的素质论等说法。

实际上，如果政府公权力得不到限制，无论政府的权力属于一个人，一个阶级，一个政党还是大多数人，这个国家的人民都得不到真正的自由，因为哪怕在民主制度下的民选政府，行使权力的人民与被统治的人民也不总是一致的，例如被人民处死的苏格拉底。这种不一致带来的最大危害就是所谓多数的暴虐。

而违宪审查权就是对民主的制约，宪政的另一个主要意义在于防止多数的暴虐。实际上，宪法法院的设置是不利于民主的，因为由合法代表组成的议会通过的法律可以由极少几个大法官判决违宪而否决，这显然与民主相悖，但经验告诉我们，人民，或者说多数的人民，并不总是理性的。

例如纳粹实际上是通过合法的民主程序，经人民选举上台的，但上台后就破坏了魏玛的宪政体制，并且没有其他政治力量能将其制约，结果给欧洲乃至整个世界带来了巨大了灾难。因此现代德国虽然是大陆法系国家，但宪法法院却比较活跃，就是因为由于历史原因，现代德国是保护型宪政民主。

因此，即使是民主政府，其决策仍是有边界的，无论你拥有多少比例的选民支持，有些事情是民主决策所不能做的，只有这样才能真正保障公民自由，同时也是公共部门有效治理，实现合理激励机制的必要条件。因此，宪政有两个重要意义：一方面，宪政是对政府公权力的制约；另一方面，宪政对民主本身就是一种约束。因此，宪政也是解决民主带来”多数的暴虐“的重要途径。