关于pk对hk高院裁定的批评的意见

提示：全是外行人的随笔。当小说看看就好。

昨天，hk高等法院裁定“紧急法”（即《緊急情況規例條例》）不符合基本法规定，并进一步裁定特区zf之前基于“紧急法”颁布的“禁蒙面法”（即《禁止蒙面規例》）违宪。对此，人大常委会法工委认为高院是越权判决，削弱了特区政府的管治权。

-1. 高等法院在11月18日作出的判决。

以下是Conclusion & Disposition 部分。

0. 北京的反应。

人大法工委评论要点：①特区法律之是否合宪，只能由人大常委会判断、决定；②回归前，人大常委会已将《緊急情況規例條例》采用为特区法律，因此该条例符合《基本法》；③高院判决削弱了行政管治权，反而不合乎基本法的规定。

港澳办评论要点：②同上；④蒙面条例完全合宪，且起到积极作用；⑤希望行政、司法机关严格遵照基本法，“承擔止暴制亂、恢復秩序的責任”。

1. 合宪性审查只能由人大常委会判断、决定？

非也。根据基本法第158条：

全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。香港特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。

因此，各级特区法院同样有权对基本法作解释，包括高等法院。而特区法院的司法审查权——对立法会或政府颁布的法例、规定作合宪性审查的权力，正是通过解释基本法实现的。

本案针对的完全是特区自治范围内的条款，也就不涉及请人大常委会解释基本法的问题。事实上，回归后已经有多次特区法院行使合宪性审查的例子。如：2005年7月，终审法院裁定《公安条例》赋与警务处处长限制游行及有关的刑事惩处的权力违宪；2008年1月，初级法院裁定香港政府引用《电讯条例》禁止民间电台广播违反基本法； 同期，高等法院上诉庭裁定医委会禁止以上卖广告的守则违反基本法。

另外，即便是请人大常委会解释基本法，最终理应仍是由特区法院作合宪性审查。如备受争议的本届立法会议员dq风波，褫夺议员资格的判决，正是在人大常委会明确释法之后，由高等法院作出的。

2.1 人大常委会采用“紧急法”为特区法律？

2.2 这是“紧急法”符合《基本法》的充分条件？

1997年2月23日，人大常委会作出的《根据<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第一百六十条处理香港原有法律的决定》是这样表述的：

一、香港原有法律，包括普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同《基本法》抵触者外，采用为香港特别行政区法律。二、列于本决定附件一的香港原有的条例及附属立法抵触《基本法》，不采用为香港特别行政区法律。 三、列于本决定附件二的香港原有的条例及附属立法的部分条款抵触《基本法》，抵触的部分条款不采用为香港特别行政区法律。

而“紧急法”并未被列在附件一或附件二之列，严格来说确实已经被采用为特区法律。但是，这是一种“不反对”式的采用，而非正面认可。在逻辑上，似乎只能充分认定附件一中的法律和附件二中法律的特定条款同基本法抵触，不能充分说明所有其他法律或条款同基本法不抵触。

其实，《决定》随后又补充说：

六、采用为香港特别行政区法律的香港原有法律，如以后发现与《基本法》相抵触者，可依照《基本法》规定的程序修改或停止生效。

因此，虽然人大常委会采用紧急法为特区法律，仍然保留了追究“以后发现与《基本法》相抵触者”的可能。而“依照《基本法》规定的程序”，正是（至少包括）前述由各级特区法院作基本法解释和合宪性审查的程序。

这个问题尤为关键。法工委和港澳办在这一问题上作了相似表述，都犯了相似的错误。

3. 高院判决削弱了行政管治权，故而不合乎基本法的规定？

前面说得很清楚，高院的裁定完全依照了基本法赋予的权力，是行使司法权的体现。因此，如果按照基本法行使司法权力，会“严重削弱”行政机关的行政管治权，只能说明要么：A）基本法是内在矛盾的；B）行政机关在这一事项上的行政管治权才是违反基本法的。

“削弱了行政管治权”更加不能推导出“不合乎基本法的规定”的结论。hk政制是行政主导的三权分立体制，而三权分立也就决定了行政权力必须受到立法权力、司法权力的一定限制。这正是基本法的要求。

4. “禁蒙面法”完全合宪？对止暴制乱起积极作用？

对前一个问题，只有各级特区法院和人大常委会有权认定，而只有人大常委会能最终认定。这个问题轮不到港澳办或者它的发言人来答复。

当然，也许每一个人或者机关都可以对这一问题发表看法。但是我认为，以港澳办发言人的姿态，断言“ 特首會同行政會議依據該條例制定《禁止蒙面規例》，是依照《基本法》和全國人大常委會有關決定履行職權”，是不适当的。

对后一个问题，我认为应当承认的是，“禁蒙面法”其实实施不力。诚然，hkp逮捕了若干protester，违反此法律正是理由之一。但是，一方面，蒙面者人数实在太多，以此为标准逮捕是不切实际的；另一方面，众多protester涉嫌作出了更为严重和紧急的违法行为，“蒙面”不过是逮捕的鸡肋理由。

从现实发展来看，自十月初颁布“禁蒙面法”以来，hk的局势变得越来越动荡。但这是否是“禁蒙面法”实施的直接或间接的结果，只能说见仁见智。换言之，如果“禁蒙面法”没有颁布实施，hk的局势本应更严峻抑或是本应并不如此严峻，不得而知。

从一般市民的意见来看，根据明报委托中文大学在10月8-14日所做的民意调查，针对政府引用“紧急法”订立“禁蒙面法”，hk市民中有不到20%倾向于支持，超过70%倾向于反对；针对“禁蒙面法”的预期结果，市民中有15.1%认为此举可以有助平息激烈的抗争行动，21.2%认为无甚帮助，62.3%认为有反效果。更新的民意调查结果预计不日公布。

5. 行政、司法机关有“止暴制亂、恢復秩序的責任”？

我也不知道。

11月19日午后